严格责任具有不同的类型。需要指出的是,对严格责任之中的危险责任是否有必要设立一般条款? 一些学者认为,针对危险责任设置一般条款可能是侵权法发展的一个趋势,因为《欧洲侵权法原则》、《瑞士侵权法草案》、《法国债法改革侵权法草案》中,都针对危险责任采取了一般条款。所谓高度危险活动是指导致严重损害的风险,并可能引发大规模损害的各种活动。之所以针对危险责任规定一般条款,主要原因在于:一方面,现代社会是风险社会,各种危险活动大量发生,仅仅依据法律的详细列举,无法列举穷尽,将导致大量类推适用。危险责任在现代工业社会大量产生,如机动车侵权责任、产品责任等;随着科学技术的进步,在社会中不断涌现出新型的“特殊危险”,如基因克隆技术等,单纯地列举各种特殊危险,是很难列举穷尽的,应当规定一般条款。另一方面,如果法律上没有一般条款的规定,必然需要通过大量的特别法加以调整,导致侵权法体系分散,也容易导致未来侵权法典的核心地位受到冲击。但上述草案的规定能否都获得法律承认,还有待于观察。《民法通则》第123 条通过列举的方式规定了“高度危险作业”责任,具体危险形态包括:高压、高空、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业。该条是否为对危险责任的一般条款的规定,在学界也有不同的看法。
公平责任,又称衡平责任(Billigkeitshaftung) ,指在当事人双方对造成损害均无过错,但是按照法律的规定又不能适用无过错责任的情况下,由人民法院根据公平的观念,在考虑受害人的损害、双方当事人的财产状况及其他相关情况的基础上,判令加害人对受害人的财产损失予以适当补偿。《民法通则》第132条规定:“当事人对造成损害都没有过错的,可以根据实际情况,由当事人分担民事责任”。这就在法律上确认了公平责任。公平责任的一般条款,确实在实践中导致了一些问题。王泽鉴先生在评述《民法通则》第132条的规定时,曾提出两点疑问:一是仅考虑当事人的财产,使财产之有无多寡由此变成了一项民事责任的归责原则,由有资力的一方当事人承担社会安全制度的任务,不完全合理;二是在实务上,难免造成法院不审慎认定加害人是否具有过失,从事的作业是否具有高度危险性,而基于方便、人情或其他因素从宽适用此项公平责任条款,致使过失责任和无过失责任不能发挥其应有的规范功能,软化侵权行为归责原则的体系构成。[26]这两点意见是有一定道理的。《民法通则》第132 条赋予了法官很大的自由裁量权,因此,法官运用该条处理案件时的自由度与宽松度很大,结果是极易放弃对过错责任规定的适用。这就导致了本来应当适用过错责任或者严格责任的情形,却被适用了公平责任,使得法律关于过错责任和严格责任的规定实际上被回避了。笔者认为,既然公平责任是一种补充性的归责原则,因此,就不能设立一般条款。公平责任不能设置一般条款,其主要原因在于:第一,公平责任作为补充性的归责原则,只有在过错责任与严格责任没有规定的时候才能适用,其适用范围必须严格限制而不宜盲目扩大,因此公平责任无须具有兜底性条款。一般来说,如果能够适用过错责任或过错推定责任就不能适用公平责任。因此,如果公平责任的适用仍然有一般条款,法官会首先适用公平责任,这就会使得过错责任和严格责任形同虚设,从而使得侵权责任法的规则不能得到遵守。第二,一般条款的设置将使公平责任原则的特殊的适用范围不能明确,也无法发挥其补充性的功能。公平责任本身只是过错责任和严格责任适用的例外。我国《民法通则》第106条第2款已经为过错责任设置了一般条款,这就表明,我国侵权责任法已经确定这一规则:在法律没有特别规定适用严格责任或公平责任的情况下,都要适用过错责任,过错责任是兜底条款,它应当适用于各种法律没有规定的情况,绝不能够在法律没有规定的情况下而适用公平责任的一般条款。第三,公平责任作为补充过错责任和严格责任的不足而设定的一种责任,只能针对特殊的情况适用,而且只能适用于法律规定的例外情况。正是因为这个原因,公平责任必须适用于法律明确规定情形,在法律没有明确规定的情况下,不能设置一般条款,通过一般条款来适用公平责任。第四,公平责任实际上授予了法官一定的自由裁量权,允许法官根据当事人的分担能力等确定责任。为了对法官的自由裁量权进行必要的限制,保障司法的公正,所以,对公平责任的适用也应当在法律上进行必要的限制,而不能任意扩大。