第一,通过设置过错责任的一般条款,可以实现立法的高度抽象和简约。从实践来看,绝大多数的侵权责任都是过错侵权,尽管其表现形态各异,但它们都可以适用过错责任原则,法院也可以将过错责任的一般条款作为裁判依据。法律不可能为每一个侵权类型都规定构成要件与免责事由,否则,将在立法中出现成百上千的侵权形态。如果都采取具体列举式加以规定,不仅是对立法资源的极大浪费,而且将造成大量的重复立法,所以,只能采用一般条款的方式来规定。
第二,通过设置过错责任的一般条款,可以宣示过错责任原则以及对自己行为负责的原则。尽管侵权责任法主要是救济法,它也具有预防的功能。通过设置过错责任一般条款,明确任何人因过错造成他人损害应当负赔偿责任,从而可以有效地保障个人的行为自由,实现自由与权益保障之间的协调,发挥侵权责任法的引导、教育等功能。
第三,过错责任即便在法律中可以规定为若干典型类型,仍需要以一般条款作为兜底条款,对于新涌现出来的侵权行为予以涵盖,为法官的法律适用提供法律依据。虽然我们强调要通过类型化的方法尽可能明确列举各种侵权形态的构成要件和法律后果,但是,侵权责任法在现代社会的发展,使得具体列举难免具有滞后的特点。且侵权法完全不必也不可能全面规定各类具体的侵权行为,通过过错责任的一般条款,使法官可以依据一般条款充分发挥自己的司法创造性,并使新类型的侵权案件得到公正处理。
第四,通过设置过错责任的一般条款,就可以保持法典本身的开放性,从而使侵权责任法可以调整不断涌现的新形态侵权行为及责任关系,可以为将来侵权责任法的发展留下必要的空间。因为一般条款既是对大多数侵权行为共性的高度抽象,也是一个兜底条款。《德国民法典》的立法者“事先并没有想到以僵化的模式去把握不可预见的发展,而是以多种多样的变化号召法官对法律进行了创造性的发展”[24]。侵权行为的类型将随着社会的发展而发展,如果采取一一列举的方式,必然使得将来出现的新的侵权类型无法为侵权责任法所调整。例如,随着我国社会经济的发展,将会出现大量的新型侵权形态,这些都无法通过事先类型化的规定来解决,只能通过一般条款的设定为法官根据变化了的社会生活而进行裁判。
(二)严格责任和公平责任不宜设置一般条款
所谓严格责任,就是指依据法律的特别规定,通过加重行为人的举证责任的方式,而使行为人承担较一般过错责任更重的责任。在严格责任中,受害人并不需要就加害人的过错举证,而由行为人就其没有过错的事由予以反证。法律上对行为人的免责事由作出严格的限制。在侵权责任法中,严格责任“虽然严格,但非绝对。在严格责任下,并非表示加害人就其行为所生之损害,在任何情况下均应承担责任,各国立法例多承认加害人得提出特定抗辩或免责事由”。[25]严格责任往往是作为过错侵权行为的例外存在的,且其涉及的类型极为繁多,很难用一个统一的条款来加以概括。严格责任的类型复杂,究竟哪些责任类型属于严格责任,最后都得诉诸类型化的规定。严格责任加重了加害人的责任,因而须由立法者具体确定严格责任的类型,不能由法官来确定严格责任的范围。举证责任倒置是严格责任实现的途径和方式。如果对严格责任也采取一般化的规定,则无疑赋予了法官较大的自由裁量权,因而虽对受害人保护有利,却不利于加害人的保护,从而当事人双方之间的利益不能得到平衡。严格责任是过错责任以外的责任类型,既包括诸如雇佣人责任等所谓的“为他人行为”承担的责任即替代责任,也包括物件致人损害的责任,后者又包括高度危险责任与一般的物件致人损害的责任等,这些责任类型各有自己的特点,很难用一个一般条款来加以概括。