总之,在现代社会,一般条款不能代替各种具体侵权行为的规定,一般条款与有关侵权行为的形态和责任的大量具体规定的结合,是侵权责任法发展的必然趋势。既然一般条款的模式不能构建整个侵权责任法,而且必须大量列举各种具体的侵权行为类型,因此,侵权责任法的内容是非常丰富、复杂的,最合理的做法是采用一般条款和类型化相结合的方式。
三、我国侵权责任法应当采取“一般条款+类型化”的模式
目前在我国侵权法中,对于是否应当设立一般条款,存在着不同看法。有学者认为,侵权行为形态的类型化应当成为未来侵权行为法发展的趋势,只有类型化越具体、越明确,才能越有利于限制法官的自由裁量,从而实现正确的归责。但笔者认为,侵权行为类型化必须是在一般条款指导下的类型化。在我国侵权法中设立一般条款是必要的。这首先是因为,英美侵权法与大陆侵权法的最重要的区别即在于是否采纳一般条款。尽管在我国未来民法典中侵权法将独立成编,与传统的大陆法系民法典结构有所不同,但是,在侵权法内部体系的构建上仍然应当坚持大陆法系的传统。我国侵权行为法的结构应当对大陆法系与英美法系侵权行为法的优点兼收并蓄,采取一般条款与类型化相结合的模式。从我国现行立法来看,也是采此种模式。我国《民法通则》第106条第2款规定:“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产,侵害他人财产、人身的,应当承担民事责任。”这一条显然是对侵权责任法所保护的权益范围所作的抽象概括式的规定。同时,《民法通则》在“民事责任”一章中又具体列举了各类侵权行为及其责任,如动物致害责任、物件致害责任、高度危险责任等。可见,我国侵权责任法实际上采取了抽象概括式和类型化相结合的办法。实践证明,这一模式对于实现法律的开放性与稳定性,协调法官自由裁量及其限制都具有十分重要的意义。
(一)应当设立过错责任的一般条款
毫无疑问,我国正在制定的侵权责任法应当设置一般条款,但是,应当设置什么样的一般条款? 学界对此认识并不一致。从比较法上来看,关于一般条款的设置有两种立法模式:一是过错责任的一般条款。这是《法国民法典》第1382条所开创的模式,并为许多国家民法典所沿用。《德国民法典》第823条和第826条确立了过错责任的一般条款。学者曾经尝试规定严格责任的一般条款。1940年德国一些学者曾提出损害赔偿法的修正案,大力阐扬“危险责任一般条款”的思想,主张通过危险责任的一般条款来扩张其适用范围。他们认为,危险责任涵盖了如下几个要素: 危险的不可规避性、危险的可能性、或然损害的最高限额以及平衡不平等分配的发生损害的潜在性。[22]1967年,西德司法部又提出《损害赔偿法修正草案》,该草案虽不主张规定危险责任一般条款,但主张增加危险责任的类型,使有关危险责任的规定统一化,克服先前特别立法所造成的危险责任零散、矛盾等缺点。新增加的危险责任类型主要包括三类:高压设备责任类型、危险物设备责任类型、危险物占有责任类型。[23]但由于许多学者的反对,该草案并未通过,所以,《德国民法典》目前仍然采仅规定过错责任一般条款的模式。二是过错责任和危险责任结合的一般条款。《欧洲侵权法草案》第1:101条规定了概括的请求权模式,包括过错、危险责任和替代责任的一般条款。第5:101条也规定了危险责任的一般条款。
从我国现行立法来看,《民法通则》已把过错责任原则作为一般条款以法律形式固定下来,表明了我国立法实际上采纳了法国的经验。在侵权责任法中,过错责任不仅指以过错作为归责的构成要件,而且是指以过错作为归责的最终要件,同时,也以过错作为确定行为人责任范围的重要依据。该条实际上就是对过错责任一般条款的规定,而且,实践中我国法院也援引了该条规定处理了大量的纠纷,且被证明是行之有效的。所以,我国侵权责任法制定时,应当保留该条规定。笔者认为,应当继续坚持《民法通则》的经验,规定过错责任的一般条款。主要理由在于: