但到了19世纪末期,社会生产力水平有了极大的提高,工业化和市场经济迅速发展,科学技术日新月异,各种事故的损害日益频繁,侵权行为的形态日益多样化,赔偿问题也日益复杂化,在此情况下,仅仅依赖一般条款无法应对大量的工业化社会的新型侵权,而依靠法官通过判例来丰富和发展侵权法的做法,也容易导致人们的行为自由难以得到充分保障。《德国民法典》正是在这种背景下制定的。为了适应社会发展的需要,该法典改变了完全依赖一般条款的模式,采取一般条款与类型化相结合的模式。《德国民法典》第823条第1款的规定类似于一般条款,但又并没有完全仿照《法国民法典》第1382条那样的原则抽象,而是对侵权责任法保护的权益进行了限定。此外,《德国民法典》除了规定对绝对权利的不法侵害责任外,还规定了违反保护他人的法律的责任(第823条第2款) 、违背善良风俗加害于他人的责任(第826条) ,从而在法律上采取了有限多元条款(the restrictedp luralism) 。[15]在一般条款之后,《德国民法典》又使用了近30个条款规范具体侵权行为。当然,《德国民法典》第823条对受保护的法益的列举具有封闭性,这就要求法官后来通过扩张解释或者判例来弥补这一不足之处。
当代侵权法中,将一般条款与类型化相结合的典型模式为《路易斯安娜民法典》,该法典第2315条第1款规定:“任何人对因其过错导致另一人遭受的损害应当承担修理责任。”该规定被认为是《法国民法典》第1382 条的翻版。在一般条款之后,该法典列举了大量的具体侵权行为类型。可以说,“一般条款+类型化”的立法模式已经为成文法国家广泛采纳。如前述,有学者甚至认为,主要采列举方式的英美法也逐步向一般条款方向发展,典型的如“过失侵权”(negligence) 。温菲尔德(Winfield)认为,“过失侵权”(negligence) 不再是实施侵权行为的方法,而是一类侵权行为。[16]正因如此,瓦格纳(Wagner)认为,两大法系正出现趋同现象,即向一般条款和类型化结合的方向发展。[17]
《欧洲侵权法草案》在第1条设定了一般条款之后,又在第二篇“责任原则”中对损害进行了具体的分类,尤其是第2: 102条对于受保护的法益具体列举为如下几种:生命、人身或精神上的完整性、人格尊严、人身自由、财产权(包括无形财产) 、纯经济损失和合同利益以及其他合法利益。与《德国民法典》第823条第1款列举5种绝对权相比,《欧洲侵权法原则》采取了开放的而非封闭的模式。
侵权法之所以出现“一般条款+类型化”的发展趋势,主要原因在于:第一,主要依赖一般条款处理侵权纠纷将给法官过大的自由裁量权。诚然,依据一般条款确实可以解决许多普通的侵权纠纷,法官可以通过扩大解释一般条款,采取过失客观化、违法推定过失、举证责任倒置等方法,使许多本应由无过错原则等规则解决的侵权纠纷亦被纳入一般条款中。但是,试图采用一般条款来解决现代社会中的所有侵权纠纷是不现实的,也是完全不可能的。维内教授认为,一般条款的优势和弱点恰恰都是它的普遍性。由于法官可以根据一般条款来自由解释过错和因果关系以及可以补救的损害范围,这就给了法官极大的自由裁量权,在任何一种类型的损害发生后,法官都可以自由解释是否可以、如何通过侵权责任来进行救济,这显然威胁了法的确定性。[18]第二,主要依赖一般条款处理侵权纠纷的方法不符合现代社会侵权类型复杂性的要求。现代社会日趋复杂,单一的过错责任已不能解决各种类型的侵权行为与损害事故的责任问题,过分依赖于一般条款将导致侵权责任法越来越僵化,很难适应社会生活发展的需要,甚至无法处理某些新型的侵权纠纷。现代社会已成为风险社会,无形的、不可预测的风险无处不在,随时可能造成严重灾害。[19]现代社会越来越注重对人的保护,不仅是对人的财产权而且是对人格权的保护。可以说,现代社会生活的需求扩张了侵权责任法的内容和范围,使其正在成为一个社会正常运转须臾不可或缺的法律体系。总之,社会的发展造成了侵权行为的复杂化、多样化,从而要求采用一般条款加具体列举的模式,比较法上也有较为成熟的范例。第三,主要依赖一般条款处理侵权纠纷的方法将导致法官大量立法的现象,不符合成文法的特点。例如,法国主要依赖一般条款处理侵权纠纷,法国法院在司法实践中被迫采取大量的判例来确定一系列侵权责任法的规则或扩大对一般条款的解释。近几十年来,法国法官对《法国民法典》第1382条的一般条款的规定作出了十分灵活的解释, 使过失的内涵及过失责任的适用范围大大拓宽。有学者认为,法国的侵权责任法主要由法官的判例和解释所组成,“由于过错概念的扩大,法院即刻获得了某种权力:是法院而不是立法者在其每次的判决中决定哪种行为是侵权的。”[20]而德国采取一般条款和具体列举结合的模式,也是防止侵权法成为判例法。有德国学者指出,《法国民法典》第1382条赋予了法官过大的权利,其与德国政治体制中对司法职能的认识明显不相符合。如果要采纳法国法的模式,德国法必须要修改其宪政和司法体制的有关规定。[21]