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驳朱苏力教授《一个不公正的司法解释》

  
  我国从传统上讲属于大陆法系,由于受前苏联法律制度影响至巨,所以刑法理论的体系与一些概念与大陆法系刑法有着较大的区别。但从本质讲,我国的刑法理论与大陆法系是一脉相承的。我国刑法中的主客观相统一的原则,在我看来,就是责任主义原则在我国刑法理论中的翻版。在正统的刑法教材中,这样表述主客观相统一的原则:“犯罪的成立必须有故意或过失,不是在故意或过失的罪过开形式支配下实施的行为,即使造成了损害结果,也不构成犯罪。”[11]其与责任主义的实质内容是一致的,毋庸赘述。

  
  据此,严格责任是英美刑法中的特殊制度,大陆法系则从传统上是排斥严格责任的。当然,我同意苏力教授的观点:“检验对错不能是‘我们的理论’或是主流理论,而应当是社会实践……因此重要的是要看看这种做法有没有道理”但是,一项法律制度的存在,必有其深厚的历史原因、社会原因和文化传统。一项制度的移植,更需要慎重。不能因为英美刑法中存在严格责任制度,其具有一定的合理性,而贸然认为其在我国刑法中也会具有正当性。

  
  我认为,严格责任制度从本质上讲,是违背对正义的一般要求的。对一个无罪过的、无辜的人实施惩罚,是不正当的,是古代客观归罪的遗留。

  
  但是,此一制度在英美国家的存在具有一定的合理性,我认为,主要有以下几个方面:首先,英美国家当事人主义的刑事诉讼模式,被告人被赋予沉默权。确实给控方举证带来沉重的负担,严格责任是此种诉讼模式中的一个补救。其次,英美国家的犯罪化程度是非常广泛的,美国法学会拟制的《模范刑法典》按刑罚轻重把犯罪分为四等:重罪、轻罪、微罪、违警罪。轻罪的刑罚不超过1年监禁。微罪的最高刑期为30天。违警罪只能判处罚金。美国刑法中的犯罪概念,只含定性因素而没有定量因素。偷窃一个苹果,逃税一美元,都是犯罪。不存在违法与犯罪的区别。作为制裁办法的“Fine”相当于我国的“罚金”和“罚款”两种含义(当然,在美国也不是事无大小都送法院审判,这依赖于警察、检察官和法官的自由裁量权)。[12]绝对责任条款一般只适用于轻罪(或违警罪)范围,处以较轻的刑罚。这样,可以在防卫社会与保护人权中取得较为合理的平衡。

  
  但是在我国,实施这项制度却没有这些合理化的因素。首先,我国追诉犯罪的模式仍具有相当浓重的职权主义模式,实践中,我国公安、检察机关追诉犯罪的能力是非常强大的;其次,我国犯罪的概念,是具有“严重的社会危害性”的行为,[13]犯罪与一般违法行为被严格地区分。在分则条文中,一般都设置了诸如“数额较大”、“情节严重”、“造成较大损失”、“情节恶劣”的限制性规定,用作区分罪与非罪的界限。而对犯罪的处罚,相对于英美刑法中轻罪和违警罪的处罚要重得多。在实践中对一个人作出有罪的判决,对于一个中国公民带来的后果,是远较英美法中的轻罪、违警罪要严厉得多。那些在英美刑法中的轻罪和违警罪,在我国一般只是受行政处罚的违反工商行政管理或治安管理的违法行为,而行政处罚未必要求行为人的主观罪过要件。在刑法中引进严格责任,虽更容易达到防卫社会的目的,但刑法对犯罪人权利的保护功能,却大大削弱。尤其象奸淫幼女罪,根据刑法规定,是“以强奸论,从重处罚”,普通形态应处三至十年有期徒刑,如情节严重的,应处十年以上有期徒刑直至死刑。对这样一个重罪适用严格责任,可能让一个无辜的人承受如此严厉的刑罚,无论如何无法在保护人权与防卫社会之间取得合理的平衡点。


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