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驳朱苏力教授《一个不公正的司法解释》

  
  虽然严格责任至今仍是英美刑法中一项重要的制度,但是,此制度即使是在英美国家仍然是最有争议的问题之一。[9]反对严格责任的首要理由是认为它是不必要的,因为它导致对无罪过的和不应该要求他们以任何方式改变自己行为的人的定罪。第二,这是不公正的。对没有任何过错的人处以刑罚是不公正的。第三、严格责任适用于主观上没有过错的行为人,不能起到一般预防和特殊预防的效果。而支持者则均持相反的观点。

  
  与英美法系不同,大陆法系刑法则没有严格责任制度。责任主义是大陆法系刑法的一项基本原则。所谓责任主义,是指“没有责任就没有刑罚”的原则。具体地说,即使某种行为符合刑法条文规定的构成要件,给法益造成了侵害或者危险,但仅此并不能科处刑罚,科处刑罚还要求对行为人道义上具有非难可能性。德、日刑法理论,要求犯罪成立具有构成要件符合性、违法性外,行为人还必须具有责任,此为责任主义的必然结果。责任主义包括主观责任与个人责任两个原则:主观责任是指,只有当行为人具有责任能力以及故意、过失、与期待可能性时,才能对行为人进行非难;个人责任是指,只能就行为人实施的个人的行为对行为人进行非难。其中的关键是主观责任。

  
  责任主义的思想基础是什么,为什么责任必须作为犯罪成立的要件呢。基于不同的刑罚、犯罪理论,有着不同的观点:1、道义责任论。这是古典学派的见解,以意思自由论为基础,主张犯罪都是基于自由意思决定的理性的行动。对犯罪进行处罚的伦理依据是,行为人有选择自己行为的意志自由,其能为适法行为之选择,而竟不为之,因而对之进行惩罚是正当的。2、社会责任论。这是新派的见解。这一学说认为,所谓责任可以解释为有社会的危险性者能由社会科处作精神论防卫手段的刑罚的法律上的地位。它立于决定论的立场,否定自由意思,认为犯罪人是由素质和环境决定的,对具体的行为道上没有应予非难的理由;刑事责任的根据不在于有自由意思,而在于防卫社会。它完全否信非难的因素,因此这已不是本来意义上的责任主义。3、法的责任论。此派学者认为,刑法上的责任是采用刑罚的手段,根据法的立场的非难可能性。

  
  虽然责任的本质、机能有着对立的观点,但是在大陆法系,只有行为人基于非难可能的意思活动,实施了符合构成要件的行为,才能对行为人进行法律上的非难的判断。对于这一点,不管采取哪一种立场,都是一致的。大陆法系国家的刑法都规定,犯罪成立原则上以有故意为必要,作为例外即使是没有故意的场合,也以过失为必要。如德国刑法第15条规定:“故意之行为始有可罚性,但法律明定处罚过失者,不在此限。”意大利刑法42条规定:“刑法规定处罚之作为与不作为,除行为人明知并有意为之者外,不得处罚。”“除法律明文规定无故意或过失之犯罪行为应处罚者外,行为人欠缺故意所为之犯罪行为不罚。”日本刑法38条第1项规定:“没有犯罪故意的行为,不处罚,但法律有特别规定的,不在此限。”在日本,特别刑法设有两罚规定,即从业人员实施了犯罪行为时,不仅要处罚从业人员的犯罪所必要的选任、监督等具体过失时,才处罚;但有的特别法并没有这一规定,以前曾把这种基于两规定的业主的责任,解释为绝对责任或转嫁责任,但判例认为,即使法律没有明文规定需要过失责任,也应理解为需要在选任、监督等方面具有过失,在业主证实自己没有过失的场合,应免除其罪责,显然是采取过失责任主义。[10]


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