其次,苏文认为要查清行为人是否明知少女的实际年龄难度太大,可能会导致司法实践中对这类犯罪追诉成本太大,甚至大部分不可能查实在。
在我看来,这个观点更不能成立。
刑法要求行为人认识其行为的性质是一般的原则,所有的直接故意犯罪中,故意的构造都分为两个层面,认识因素和意志因素。认识因素除了包括对行为、结果的认识外,还包括对行为对象的认识。在毒品犯罪中,要求行为人认识其贩卖的物品是毒品;在走私淫秽物品罪中,要求行为人认识其走私的对象是淫秽物品;如果象苏文中所担忧的,这些案件中只要行为人不承认其明知对象为毒品或淫秽物品,则绝大部分案件根本就不可能被法院定罪,但这与司法实践中的情况是不一致的。还可以举一个类似的例子,受贿案件中,绝大部分案件的证据均只有行贿人和受贿人的口供,但实践中司法机关处理了大量的受贿案件。如果象苏文所担忧的那样,哪天最高法院作出一项司法解释,规定“一般应当有受贿人的交代方能认定受贿罪成立”,岂不是会造成受贿案件的大量减少?我认为,苏力教授的这一结论是源于其对刑事司法实践了解得不够深入,特别是对我国的侦查实践不太了解的缘故。
二、关于严格责任和责任主义
苏文认为,奸淫幼女罪是严格责任,认定奸淫幼女罪不要求行为人明知少女的实际年龄。因此,我们有必要对严格责任作一研究。
严格责任(strict liability)是英美法系
刑法中特有的一项制度,又称为绝对责任(absolute liability)、无罪过责任(liability without fault),是指某些对于特定行为的一个或多个行动要件不要求故意、轻率、甚至疏忽的犯罪[3]。即使被告的行为是基本合理的错误认识即认为自己具有犯罪定义所规定的某个特殊的辩护理由,他也可被定罪。
英美
刑法实行严格责任的理由,一般认为主要有两点:1、社会需要。为保护某些公共利益,在许多已经适用严格责任的案件中,公众确实需要处罚疏忽的保护,以及因为假定刑罚威胁能使潜在的伤害者更细心,所以也许有可靠的理由对于疏忽和要求故意的犯罪适用严格责任。2、诉讼考虑。如果没有严格责任许多有罪者将逃脱制裁,因为既无时间也无精力用来论辩每个具体案件的可责性。[4]
在英美
刑法,适用严格责任有普通法上的严格责任和制定法上的严格责任两种,普通法上的严格责任主要有:1、公害罪。公害对公共健康和安全都存在潜在的危险,因此一般说,在具有公害性质的案件中犯意不是必备的要件。2、刑事诽谤罪。3、蔑视法庭罪。该罪是在案件审判过程中发表有关证据的不准确的文字,以至于可能影响陪审员的决定,即使发表者诚实且合理地相信所发表的内容是准确的。4、渎圣罪。当某些文字趋向于激怒和冒犯基督教徒感情时,该文字即被认为是渎圣的。制定法上的严格责任一般是因为制定法条涉及特定犯罪的行为要素时,没有明知或者故意之类的表述,关于严格责任的规则是法院在适用该法过程中解释出来的。主要有诸如食品销售、房屋登记、使用假的或易混淆的商业说明书等问题的管理性法规则中。[5]奸淫幼女罪在美国刑法中一般被认为是严格责任[6](但据储槐植教授的研究,这在美国的各州规定不统一,[7] 在英国刑法中,则不一定是严格责任。[8])而对于适用严格责任的范围,则一般是轻罪(或违警罪),类似美国刑法中的绝对责任罪,在大陆法系一些国家一般都不是犯罪,只是可受行政处罚的违反工商行政管理或治安交通管理的违法行为。