但是,苏文中也有很多不能成立的观点,以其行文的先后,作如下简单分析:
其一,《
刑法》第
236条第2款规定:“奸淫不满十四周岁的幼女的,以强奸论,从重处罚”苏文从法律解释学的角度说:“‘奸淫’是什么意思。无论是从上下文,从明示排斥默示的解释原则以及相关的法学著作的通常解释来看,奸淫的意思都是排除了“强迫”或“违背妇女意志”这一构成强奸罪必要条件,“以强奸论”更明确了这一点。……这是一种‘法定强奸’”这个论据自然是没有问题的。
但据此得出如下结论,从逻缉上说不通:“因此问题不是法律如何规定的,而是这样的规定是否合理?特别是在行为男子不知道女子年龄是否已经14岁的情况下,这样认定犯罪是否合理?”以下,苏文通过引用“美国的法律一直都被视为一种严格责任”的资料,而得出我国刑法规定的奸淫幼女罪是一种严格责任,“最高人民法院的这一解释,至少改变了在这一
刑法条款的两点,一是把严格责任的法定强奸擅自改变为某种程度的过错责任……”从而指责最高法院僭越了立法权,扩大了司法的裁量权。
在我看来,从
刑法的规定,只能得出“不论妇女是否同意”均可构成该罪的结论,而不能必然得出“行为男子不知道女子年龄是否已经14岁的情况下,仍然可以构成犯罪”的结论。对于这个问题,仍然有解释的余地。
其二,苏文认为这样一个批复一旦付诸实践,可能的后果隐含着重大的社会问题。
首先,苏文认为可能与14岁以下少女发生性关系的人主要是这些人:“指向社会群体中的极少数人”,这些男性很可能是一些有钱或有势的人,“如国企或私企老板、外商、富有的国外或境外游客,还可能有腐败的政府官员,更可能是一些著名的球星、影星、歌星或者其他的有社会影响的男子……”;或者是“利用父女、师生、邻居成年男女与幼女之间的信任关系发生双方自愿的性关系;同班或同校或同一街区的大致同龄的少男幼女的相爱导致自愿发生性关系。后两种情况不可能存在不了解幼女年龄的问题。所以,主要可能借“确实不知”少女年龄而豁免刑事责任的群体是第一类“有钱或有势的人”。
而这一类人“更有能力雇佣好的、更多的律师为之辩护,也更可能有效地利用司法程序的保护。”因此“只要想一想只要是一位法定强奸的犯罪嫌疑人坚持称自己确实不知道幼女的年龄,而检察院要承担起证明犯罪嫌疑人‘知道或应当知道’的责任,这必定会比仅仅证明他同一位幼女发生了性关系这一点耗费检察院更多的人力和物力资源。”我将苏力教授的观点更明确一下:这一类人只要声称自己不知道,法律就对他们没有办法!
对于“这一极少数的社会群体”,我不知道苏力教授得出这一结论,有没有作过详细的调查,还是仅从其个人的经验上进行分析。我虽然也没有进行过调查,但是,以我的司法经验来看,苏力教授的分析是有问题的,我们这一地区处理的奸淫幼女罪的案件中,大多数被告人并不是那帮“有钱有势的人”,反而多是一些街市犯罪的常客:地位、经济条件并不高的“地痞”“流氓”,他们到往往都有不正常的性取向。不存在对特殊群体的豁免问题。
我不排除真实发生的案件(未追究刑事责任的、未发现的)中,这一特殊社会群体主要是“有钱有势的人”,但即使如此,“对这一群体的豁免”就不能归咎于新的司法解释,勿宁是别的什么因素?