2003年1月17日，最高人民法院发布了《关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》，这本来是一个极为寻常的司法解释，然而，却引起轩然大波，对之大加挞伐的遍及媒体和理论界。理论界尤以苏力教授的《一个不公正的司法解释》一文，为最有代表性的、最有力量的质疑。

　　苏力教授一直是我非常敬重的一位学者。我这么说，并不是因为我是他的学生或者与其有过交往。事实上，我与苏力教授素昧平生，从未有过一面之雅。但是，苏力教授翻译了很多波斯纳的著作，我是略为流览过的（很惭愧还没有一本通读过）；其作的一些论文和演讲稿，我到是认真拜读过（包括这篇《一个不公正的司法解释》，一笑！）。朱教授“独立之精神、自由之思想”从其文字中跃然纸上，在我心目中留下极深的映象。

　　一位知名法学家（尤其是这样一位我认为在学术上确有造诣的学者），对一个司法解释进行这么认真的讨论，而且意见如此之鲜明，作者必然是极有把握的。这是我阅过此文以后的第一个触动，也是我在打算撰文反驳其意见时一个重要的担忧之处。我的水平与朱教授是不可同日而语的，与其进行论战有蚍蜉撼树之嫌。然而，“尺有所短，才有所长”，苏力教授虽是著名学者，毕竟是研究法理学的，对部门法的研究可能还不够具体；虽然是境界极高之法律人，但毕竟是理论界的，对司法实践的了解也许尚欠深刻。所以，我这样一个小辈的、刑法界的、司法界的普通的法官，与大教授进行讨论，或许会提出一些有价值的研究思路？或者给看清法律大厦的一个大厅、一个房间、一个拐角多一盏灯？[1]

　　我先声明几点：一、苏力教授的治学范围是法理学，论证自然从大处着手；而我是一名刑事法官，只能多从部门法的角度下笔。二、苏力教授在文中大量引用了美国法律界的许多资料，我没有看过，而且本人对英美法系刑法理论了解甚少，一定会有很多外行话。三、本人虽然身为法官，但自认为还能以独立的观点来看问题，绝没有本位主义的私心。四、本人侧重于对大陆法系的刑法理论（较之对英美法系的刑法理论）的学习，本文主要以大陆法系的传统刑法理论进行论述。

　　苏力教授的《一个不公正的司法解释》（以下简称“苏文”）是从两大方面来论证这个司法解释的非正当性的：首先从理论上说这一司法解释是有悖法理的；其次从实践上讲这一解释会带来不可欲的社会后果，会给司法机关追究奸淫幼女犯罪带来极大的困难。我则也将从这两个方面分析此一司法解释，而我在这两个方面的观点均与苏文相反。

　　一、苏文中的几个问题

　　苏力教授做学问的认真，我是极为佩服的。文中有不少观点为我深赏：如苏文中说“一类行为是否犯罪是一个立法的判断，是基于多重考虑因素的一个判断，因此在司法审判中更重要的是要对事实和政策因素敏感，而不能把人们创造出来的理论本身当作事实本身，因而陷入理论的桎梏。”虽有浓重的英美法系的思考方法，但正如苏力教授所说：“许多法理学的问题是跨越时间和空间的”[2]即使从大陆法系的法哲学的观点看，一切一般原则总有例外，理论并没有绝对的自身圆满、自足性。我们不能仅从一个主客观相统一的原则，即可推得对任何一个争议问题的结论。再如，苏文中说“其他社会的做法，并不具有决定意义。……我从来都不认为，国外如何，我们就应当如何；国外的任何经验都必须经过我们的思考和经验的验证。”我认为，这个观点同样应为做一切学问应当遵从的原则。