无过失责任的基本思想,非为对不法行为的制裁,而为对“不幸损害”的合理分配,其法理基础在于危险来源的制造者、控制者及由此而获利者等,应当承担其行为所生之损害。至于公平责任,其要义仍在行为人对其损害无过失且不能适用无过失责任的情形,将损失于加害人与受害人之间予以合理分配的一种衡平措施。前述两种特殊归责原则的适用,仍以损害的发生为前提。
由此可见,以归责原则为核心而建立起来的侵权责任的体系,基本不适用于侵权损害赔偿之外的其他民事责任。
为此,德国民法将损害赔偿的效果作为债的发生根据之一,将之纳入债权体系并自成一体,而将排除妨害、返还财产两种请求权与损害赔偿请求权予以剥离,将之命名为“物权请求权”并规定于物权法,正是反映了侵权责任归责原则适用范围上的此种限制。
很显然,我国既有侵权法理论的主要特征之一,便在其对侵权责任范围的扩张。在我国,依据《民法通则》提供的范本,“侵权责任”被定义为一切对绝对权的侵害所承担的民事责任,其责任形式具体包括“停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还原物、恢复原状、赔偿损失、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉”,等等。这一做法,并不存在任何逻辑上的错误。
但是,在侵权责任范围被大大扩张的情况下,既有理论仍然原封不动地套用传统的侵权损害赔偿责任的全部理论体系和规则,“旧瓶装新酒”,这就必然会导致“瓶酒不合”的严重结果:
首先,侵权责任的归责原则被错误地扩张适用。如前所述,“过失责任”等归责原则主要适用于损害赔偿。但在既有的侵权法理论和立法草案上,有关归责原则作为一般条款,被错误地适用于包括损害赔偿在内的一切侵权行为。[6]而事实上,在被扩张的各种“侵权责任”中,凡不具有利益填补或者惩罚性质的民事责任,均无需以过错为承担责任的条件。如只要侵害或者妨害为不法,无论侵害人或者妨害人有无过错,权利人均得请求其停止或者排除; 又如非法占有他人财产者,无论其占有原因如何以及有无过错,只要原物存在,即应无条件返还。
其次,既有侵权法草案的总则(一般规定),基本不适用于损害赔偿之外的侵权责任。由于侵权法的一般规则是基于归责原则而建立的,由此,损害赔偿之外的其他侵权责任,基本上不能适用这些规定。以中国人民大学民商事法科学研究中心的《侵权行为法编》草案建议稿为例:其第一章“总则”之第一节“一般规定”包括共12个条文,而其第1条(侵权行为一般条款)、第2条(过错概念)、第3条(过错推定)、第4条(过错证明的免责)、第5条(公平责任)、第6条(受益人的补偿义务)、第7条(侵权责任与刑事责任、行政责任的关系)、第8条(民事赔偿责任优先)、第9条(责任竞合)等9个条文均仅适用于损害赔偿,而其他3个条文(第10条“侵权责任的方式”、第11条“现实威胁”及第12 条“一般规定与特别规定的关系”)中,除“现实威胁”是有关停止侵害、消除危险的规定外,其余两个条文并不涉及实体问题。