事实上,有关侵权行为的效果是一种“债务”还是一种“责任”的讨论,已经触及民法思维方法在民法典规范体系中的具体运用,而德国民法理论所使用的逻辑技术的某些特征,亦因此而得以显露。依笔者所见,德国民法理论对于形式逻辑方法的运用,其实并非如其所声称的那么严格,在必要的情况下,基于形式对称以及体系化建构的需求,其实际上在很多情况下都适度背离或者超越了严格的逻辑规则。因此,在立法可供选择的诸多方案中,最为方便适用、最为符合立法目的的方案,即为最佳。而与严格的逻辑规则之吻合程度,并非判断法律理论与立法之好坏的唯一标准。
简言之,德国民法理论在安排民法典规范体系时,将损害赔偿之请求权以及同样应当作为或者视为救济权的不当得利、无因管理等所生之请求权作为债权之种类规定于其债权制度,而将侵害合同权利的后果作为违约责任规定于合同制度,或者说,其将作为“原权”的契约请求权与作为“救济权”的前述其他请求权并列规定但同时又将所谓“物权请求权”排除在外,并没有严格遵守规范编撰的逻辑准则。但是,如此一来,在契约请求权的基础之上,债权体系因损害赔偿请求权、不当得利返还请求权以及无因管理所生之请求权等的“加入”而得以构成和丰富,物权与债权的区分因此而得以明晰,以权利类型化为基础的民法典体系从整体上因此得以形成。此种做法,虽未严格讲求逻辑,却有助于德国式民法体系的完整建成。既然如此,中国民法典中侵权责任是否独立成编,不应当取决于概念分析结论的正误判断,也不应当取决于体系建构是否必须固守传统的逻辑基础,而应当取决于能否提出一种不会严重影响民法典结构体系内部和谐、不会发生规范冲突、有利于法律的正确理解和方便适用的具体方案。
二、侵权责任独立成编的技术障碍及其克服
既有理论对侵权责任在民法典中独立成编所做的价值分析,大体上是可以成立的,而在有利于权利保护以及法律规范正确适用的目标之下,适当改变民法典体系赖以建构的逻辑基础(即“权利”或者“法律关系”),亦非不可。问题仅仅在于,在以德国民法为参照的我国民法典分则体系中,于“物权”、“债权”以及“身份权(亲属权利)”之“三权分立”之体系内部,增加一个其出发点既非权利、亦非法律关系的“异类”,即侵权责任,自然会破坏业已成型的原有体系。如此一来,怎样将增添的部分与其他部分融合为一个相互不发生冲突的整体,当然成为理论和立法技术上必须谨慎处理的问题。
现在看来,在我国,侵权责任的独立成编,其最为主要的技术障碍乃在于侵权法理论自身的矛盾和冲突,这些矛盾和冲突,正是独立成编的侵权责任与其他制度之间发生冲突的根本原因。
必须指出,在大陆法系各典型国家或地区的民法上,“侵权责任”原本指的是“损害赔偿责任”。[4]而“侵权行为”,也是指应负赔偿之责的不法行为。[5]由此,有关侵权责任的全部理论和立法准则,都是针对或者主要针对损害赔偿责任而建立起来的。而侵权责任全部规范系统的设置所赖以确立的中心,是侵权责任的归责原则。
过失责任为19世纪以后各国侵权责任的归责原则,反映了当时重视个人自由和理性法学的思想,其成立的主要理由有二:(1)道德上的可非难性应是行为人承担赔偿责任的基础,惩罚无辜者,不符合人道主义精神; (2)个人自由为法的最高的目标及正义诉求,无过失即不承担赔偿责任,方可使个人自由不受过分束缚。在此,损害赔偿的惩罚性质(以自己的利益填补他人之损害),显然是过失责任建立的事实基础。在当事人的行为损害他人权利但不发生财产利益或者精神利益不可逆转地丧失的情况下,如果强制当事人实施的某种恢复受损害的权利于正常状态的行为并不包含“惩罚”即其原有利益的剥夺,则强制其实施该种行为即无涉道德上的可非难性以及个人自由的限制,此时,即无过失责任归责原则适用的余地。