此条规定中，句末的小注，就是《大明律》卷十四“激变良民”条中律文后所附《集解》文“若不曾失陷城池或激变军人反叛者，比依守御官抚驭无力，致有所部军人反叛律，杖一百，追夺，发边远充军，上请”的改写。经过这么处理，原来《大明律》中的律解，转变成为《大清律例》中的小字注，与律例一起获得适用。[67]
吸收前代私家注律成果的例子，则主要集中在顺治年间编纂《大清律集解附例》时，曾大量吸收了明代律学家王肯堂《律例笺释》[68]和雷梦麟《读律琐言》[69]的成果。如《大清律例》卷四“名例律上”中“以理去官”的条例文：“子孙缘事革职，其父祖诰敕不追夺者，仍与正官同。若致仕及封赠官犯赃，与无禄人同科”，即采自王肯堂的《律例笺释》。[70]又如，同卷“无官犯罪”的条例文：“无官犯赃，有官事发，照有官参提，以无禄人科断。有官时犯赃，黜革后事发，不必参提，以有禄人科断。”则采自雷梦麟的《读律琐言》。[71]再如，《大清律例》卷二十六“刑律人命”中“杀子孙及奴婢图赖人”的第二条条例文：“妻将夫尸图赖人，比依卑幼将期亲尊长图赖人律。若夫将妻尸图赖人者，依不应重律。其告官司诈财、抢夺者，依本律科断”。也是采自王肯堂《律例笺释》的律注。[72]
《大清律例》还将许多明代律学家的律注作为清律律文中的官注（小注）。如《大清律例》卷五“名例律下”中：“称与同罪”条第三款“称‘以枉法论’及‘以盗论’之类，（事相等，而情并重）皆与正犯同，刺字、绞、斩，皆依本律科断。（然所得同者律耳，若律外引例充军为民等项，则又不得而同焉）”中律末的小注，就是采自王肯堂的《律例笺释》。又如，卷二十六“刑律人命”：“杀一家三人”条“凡杀（谓谋杀、故杀、放火、行盗而杀），一家（谓同居，虽奴婢、雇工人皆是，或不同居，果系本宗五服至亲亦是。）……”中的对“杀”、“同居”的注解，也都是王肯堂《律例笺释》中的注文。[73]
笔者清点了一下，在《大清律例》中，吸收明代律学家的私注，编纂为《大清律例》中的例文或夹在律文中间的注的情况，共有四十余处。如前所述，《大清律例》在清代是得到严格遵守的，因此，其所附的例和律中的注成为审判机关适用的法律渊源，当是没有疑问的。
清代适用律学作品的第二个方面是审判机关直接适用《大清律例》中的注文和清代私家对《大清律例》的注释。
先看看审判机关直接适用《大清律例》中的注文即官注的情况。在《驳案新编》卷二十一“夫殴妻致死·郝旺虎”一案中：郝旺虎之妻梁氏与婆婆师氏争吵，郝旺虎在“管教”梁氏时与其发生争执，失手将梁氏扎死。山西巡抚只听郝旺虎一面之词，将郝旺虎“依妻骂之父母而夫不告官擅杀律”处杖一百。刑部在复核时指出：“查律载：妻妾殴骂夫之祖父母父母而夫不告官擅杀者，杖一百。注云：祖父母父母亲告乃坐。又，夫殴妻至死者绞监候。又，例载：秋审可矜人犯，内如有子妇不孝，詈殴翁姑，其夫忿激致毙，与寻常狠斗者不同，俱量为区别，照免死减等例再减一等发落各等语。盖缘子妇不孝，詈殴翁姑，已犯应死，是以其夫忿激致死，止惩其擅杀之罪，予以杖一百。但闰门暧昧，恐因别故杀妻之后，父母溺爱其子，代为捏饰，以脱子罪，故注云：亲告乃坐。此律意防微大闲，所以杜好杀之端，而慎重民命也。”最后，刑部依此律文及注，将郝旺虎处以绞监候。
在《驳案新编》、《刑案汇览》等中，直接适用官注的事例很多。在《驳案新编》卷七“抢夺驳改强盗·农成英”、卷十六“鸟枪误伤比照捕户致死人命满徒·黄昌怀”、卷二十一“殴死赎身奴婢拟徒新例·姚彬古”、“妾过失杀家长·阙李氏”、“以妻卖奸复故杀其妻同凡论·张二”、卷二十四“听父遗言拴拿胞兄被叔溺死·罗其纹”、卷二十六“父被缌麻叔殴死还殴毙叔·陈功俚”、卷二十七“诬告毁坟·袁上魁”，《驳案新编续》卷一“自戕夺刀误戮毙命·田正泰”，《刑案汇览》卷一“旗人恐吓亲属财物应销档”、卷五“贩卖鸦片一家共犯罪坐尊长”、卷十二“喀什噶尔私贩引茶易换货物”、卷十八“偷窃柴草故杀事主拟斩监候”、卷二十“史大明收留廖氏嫁卖案”、卷三十三“范文明杀妻案”、卷四十一“吴大毛过失杀小功服婶案”、“仲存升谋毒大功堂弟仲存礼身死案”、卷四十四“曹米氏杀女案”、卷四十九“见尸子怀疑即从旁怂恿诬告”等案件中，律文中的官注均是审判机关定罪量刑时的重要依据。
除了官注之外，在清代，私家注释法律的作品如明代王肯堂的《律例笺释》和清初沈之奇的《大清律辑注》[74]等也是审判机关适用的重要法律渊源。如《刑案汇览》卷三十九“妻死将妾作妻殴死雇工”一案中，雇工王国栋之妻黄氏不服管教，出言顶撞。主人张氏（系汉军佐领杨玉珏之妾，生育子嗣。杨之正妻已去世，杨告知族人，将张氏扶正为妻）用棍殴伤黄氏，殒命。初审以张氏与黄氏已有尊卑名分，自应照“殴死雇工人”定拟。但张氏系使妾扶正为妻，或照“家长之期亲”定拟；抑或仍照使妾治罪，例无明文，咨请部示。刑部答复曰：“职等查‘扶妾为正’，例无正条。《笺释》注云：妻死以妾为妻，问‘不应’，仍改正。”张氏系杨玉珏生有子嗣之妾，比例参观，应以家长期服亲定拟。已死黄氏又系该氏契典服役，已有管教之责。因黄氏傲慢不服，以理殴打致毙。张氏应照“家长期亲殴雇工人、致死”律，杖一百，徒三年。杨玉珏违例将张氏扶正为妻，应照“不应重律”，杖八十，系原任佐领，照例纳赎。张氏应更正。奉批：所议平允，交司照办。
本案中，对定罪量刑很关键的认定张氏之身份的根据，就是王肯堂在《律例笺释》中所作的解释。《刑案汇览》卷十九“乘空盗取搭伴同船托管银两”一案、卷四十四“父令子活埋詈骂父母之长子”一案、《驳案新编》卷四“强夺良家妻女奸占为妻·陈相礼”一案等，也都引用了王肯堂的《律例笺释》以及沈之奇的《大清律辑注》的解释。美籍华人学者陈张富美女士曾经查阅了从1736年－－1885年这一百五十年中的9000多个清代案例，发现有21个案例直接引用了沈之奇的《大清律辑注》作为法源，另有12个案例援引了王肯堂的《律例笺释》，7个案例引用了万维翰的《大清律例集注》。[75]她指出，这个比例可能不算高，但考虑到地方官员们知道刑部一般不同意直接引用《辑注》，“因此，他们可能参考了《辑注》但却不直接引证它”等原因，在清代的审判实践中司法官员引用私家法律注释还是一个比较普遍的现象。[76]
当然，在中央（皇帝）高度集权专制的政府体制中，皇帝是不允许私人（包括地方司法官吏）分享国家法律的解释权的。因此，清代的私家律学著作尽管数量众多，但始终停留在律条解释、帮助司法官吏理解律文这一层次上，而并不被法律规定为正式的法律渊源。这大概也是中国古代未能形成职业的法学家队伍、法律的地位不高的原因之一吧。
四
通过对上述清代法律渊源的初步梳理，我们可以得到如下结论。
1．《大清律例》是清代法律的主要渊源，不仅在刑事案件中几乎百分之百地得到了适用，即使在大量琐碎的民事案件中也是得到贯彻的，那种认为《大清律例》只是具文，在司法实践中没有得到遵守的观点是不对的。同时，在清代，律是基础，例是补充，一般情况下，当某个案子呈送到审判官面前时，他首先适用的是律，只有在律文明显落后于形势发展或没有律文可适用时，才会适用例。认为在清代，例的地位高于律、在律例并存之情况下首先适用例的观点，与清代的审判实践并不相符。[77]此外，寺田浩明等日本学者所持的在清代“‘法’本来就不是具有确定内容的行为准则，而不过是人们每天在具体情景中就是否合情合理而反复作出评价时的一种权威性参照或准据”[78]的观点也是值得商榷的。
2．习惯法和判例是审判机关的重要法律渊源，学说、情理等也是司法官吏审判时的重要依据，它们或者单独适用，或者与律、例混合适用，以寻求原告与被告之间、罪与刑之间的最大程度的“允协”。否定习惯法和判例在清代的法源地位，是不符合当时的审判实践的。尤其是判例，在清代的地位更为特殊一点，故这里尚需多说几句。
由于判例法（case law）之用语，是西方语境中的概念，中国古代没有。因此有些学者就认为清代不存在判例法和判例法的体系，[79]然而，通过对清代法律适用过程的深入研究，笔者认为此观点值得商榷。不错，严格意义或形式意义上的判例法是英国中世纪的特产，其他国家没有，而且清代的成案本身不等于判例法，成案汇编（如《刑案汇览》、《驳案新编》等）也不等于判例法。但从《大清律例》以及清代保留下来的大量的判例汇编中可以看出，中国存在着实质意义上的判例法乃至判例法体系则是没有疑问的。在清代，已经存在着国家审判机关（主要是督抚、刑部和皇帝）将判例（成案）认可适用，并将其定为例，使其通行全国，获得普适的权威，成为判例法，进而将这些例按照国家大法（大清律）的体系分别附于其后，成为一种判例法体系或制度的机制。经过这种机制抽象出来的例，体现了若干禁止性规范或授权性规范，因而成为一种可以普遍适用于其他相关案件的法律原则。因此，清代不仅存在着判例（成案），也存在着判例法（定例），而且还存在着判例法体系（大清例的体系）。
