在清代，判例法也是审判机关适用的重要法律渊源。从流传下来的判例文献来看，在清代讲到审判机关适用的判例法时，一般是用“成案”一词。当然，关于清代成案是否起着判例法的作用，学术界也是有争议的。[38]从笔者接触的材料来看，清代中国审判机关适用的判例法，主要表现形式为两种，一种是为法院所遵循的成案，另一种就是从具体判例（成案）中抽象出来的原则——例。
成案的含义，一般被理解为历年办过的可以在以后的审案中参照适用的判例，有广狭两义。狭义的成案是在律例无规定时比照其他律例条文而形成，[39]并经皇帝批准后通行全国；而广义的成案，则是凡以前各级司法机关（主要是刑部）作出的判例都是。其中，有些经秋审定下的命案，虽然没有被定为“通行”全国，但因为其判决都已经皇帝过目认为是“正确”的，故事实上也常常被各级审判机关所适用。
就清代的法律规定来看，成案的适用原则上是被禁止的。《大清律例》“刑律·断罪引律令”所附条例规定：“除正律、正例而外，凡属成案，未经通行著为定例，一概严禁，毋得混行牵引，致罪有出入。如督抚办理案件，果有与旧案相合，可援为例者，许于本内声明，刑部详加查核，附请著为定例。”换言之，已经著为定例的成案可以适用，而一般的成案是不得作为法律渊源的。但此条例又不彻底，它后半句又规定，假如各督抚引用了合适的成案，那么，就应当声明，并请刑部详加核查后著为定例。正是由于《大清律例》的这种暧昧态度，故在司法实践中，虽然刑部下令禁止各督抚引用成案尤其是年代久远的成案，[40]但实际上，在清代司法实际中，成案的适用还是非常普遍的：
道光六年（1826年）湖北民人汪一受先给次子汪洸纶聘魏李氏之女魏么女为妻。不久汪洸纶身亡。汪一受考虑到魏么女虽已受聘，但尚未过门，故请刘辉彩作媒，备齐财礼，又将魏么女聘给长子汪洸美为妻。湖北省审理此案时，将听从婚配的汪洸美、魏么女均比照“弟亡收弟妇，如由父母主婚，男女仍拟绞监候例”，酌减一等，处以满流；将主婚汪一受、魏李氏，依照“罪坐主婚”的规定，处以满流。将媒人刘辉彩，减主婚人一等，处以满徒。刑部复核时认为，魏么女虽已许聘，但未及过门汪洸纶即已病故，魏么女仍属在室之女，依照“嫁娶违律律”，只应罪坐主婚，湖北巡抚判决满流不当。汪洸美听从配合，不是娶已婚之弟妇，况且还是父母主婚，媒人说合，湖北巡抚的判决“情轻法重”。而且，巡抚的判决与成案也不符。乾隆六十年（1795年）奉天府处理了刘七一案。在此案中，刘七娶未婚弟妇为妻，当时只罪坐主婚，男女不坐。[41]因此，刑部认为，本案处理不当，应比照刘七一案改判。最后，处主婚之汪一受、魏李氏杖一百，流三千里，听赎；媒人刘辉彩杖一百，徒三年，允许收赎；汪洸美、魏么女“照律不坐，魏么女仍离异归宗，听其改嫁别姓”。[42]
一般而言，成案是在律例没有规定之情况下适用的，目的是为了弥补成文法律的盲点。但有时成案也与律例一并适用，其目的则是为了求得罪刑的最为妥贴。嘉庆、道光、咸丰年间的三个判例很好地说明了这一点：
彭文汉兼祧两房，其生父彭自立先为娶妻郑氏（“先郑”），续娶妾王氏，后其嗣母彭高氏为其娶妻郑氏（“后郑”）。后因先郑之子与后郑冲突，后郑被彭自立杀死。案发后刑部初议根据《大清律例》“妻妾失序律”认为，彭文汉与后郑之婚姻应视为“有妻更娶”，故彭自立应按父杀子妻论罪；先郑之子与后郑冲突，应按子犯母例办理。但在复议时刑部又改变了观点。它根据嘉庆十九年礼部之余笃生成案[43]认为彭文汉只能有一个正妻，其余均为妾。故本案不可援引“有妻更娶律”，而应以余笃生为根据，彭自立杀后郑应以父杀子妾论，先郑之子与后郑的冲突也应依子犯父祖妾办理。
咸丰元年，保定府又发生了一个相似的案件：王宗闵之子廷庸承祧两门，宗闵弟又为廷庸娶妻张氏（长门已为娶妻）。王宗闵调奸张氏（二门妻）未成。后张氏与丈夫发生口角而自尽。州官援引上述余笃生成案将王宗闵定罪为父调奸子妾未成，杖一百，徒三年。案子请示至保定府，保定府认为，虽然礼无二嫡，但张氏毕竟也是明媒正娶。王宗闵比依有妻更娶律，有犯仍按服制改拟满流。刑部同意保定府的意见并进一步解释说：“礼部议复河南学政为余万全丁忧请示案内，以礼无二嫡，将后娶之妻作为妾论，系专指夫之子女为后娶之妻持服而言。至于后娶之妻与夫之亲属有犯，倘竟作妾论，则案关人命，罪名轻重悬殊，办理转多窒碍。自应比依‘有妻更娶’之例，有犯仍按服制定拟。”[44]
很明显，在上述三个案件中，审判机关是律、例、成案交叉适用，目的在于谋求罪与刑的最相一致。
一般而言，清代审判机关在适用成案时，均非常谨慎，而且并不僵化，实事求是。以下三例说明了这一点：
乾隆五十七年五月，河南省赵文科因程壬午摘取张大元地内柿果，理斥不服，赵文科近前劝解被骂，气愤踢伤程壬午身死一案，声明程壬午于白日旷野摘取柿果数枚，非窃盗可比，将赵文科依斗杀拟绞（监候）。
又：陕西省题武小孟因刘仰儿等摘伊地内豆角，踢伤刘仰儿身死一案，将武小孟依擅杀拟绞（监候），均经照复在案。
此二案虽均系摘取田野蔬果、被殴身死，但细核案情，程壬午系路过随手摘取柿果数枚，非窃盗可比，是以照斗杀定拟。至刘仰儿商同刘法儿等偷摘豆角，或用口袋或用钱袋装盛，实属窃盗，是以照罪人定拟。情有不同，故引律亦异，尚非办理参差。
今温水子年甫十三，因路经邓玉书梨园，摘梨三个，经邓玉书喝骂即行抛弃。邓玉书拉送温水子上官府处治，温水子举耙向殴，邓玉书回殴，致毙。
该抚声称温水子摘取园梨，系属童稚无知，未便以罪人科断，将邓玉书依斗杀律定拟。核与赵文科之案情事相同，似可照复。[45]
从上述三个案件的情况可以看出，刑部在处理时虽然引用了成案，但是非常地谨慎细致，对案情的各个方面作了详细的比较，而后提出了较为合理的判决意见。
在清代，判例法的第二种表现形式就是例，它事实上也是由成案发展而来（主要是对刑部与皇帝处理该案意见的归纳），但与成案相比已经有了巨大的变化。即成案还是非常具体的，有时间、地点、当事人名字、比较详细的案情介绍等等。而例则是对成案中包含的法律原则的高度抽象，因此，在例中，已经看不到具体的案情介绍，也看不到当事人的名字等，它所规定的，就是一项或数项法律原则。下面试举几例以说明之：
顺治十八年，刑部处理一案：徐胜等人被掳下海为盗贼，后向政府投归，但仍被依律治罪。顺治批示：“近览尔部章奏，徐胜等一案。因其被掳下海，旋经投归，仍按律拟罪。但念此辈先虽经从贼，乃能不忘故土，乘间来归。徐胜等已有旨免罪，以后，凡有这等投诚者，俱著免罪。钦此。”[46]
根据上述顺治帝的批示，经雍正三年律例馆奏准，编辑了如下一条例：“被掳从贼，不忘故土，乘间来归者，俱著免罪。”并将其附于犯罪自首律文之后。
乾隆三十八年十二月，江西巡抚处理一案：安福县民姚彬古殴死赎身仆人孔正偶。因孔正偶系姚彬古祖父放赎开户之仆，与姚彬古已无主仆名分，故江西巡抚依凡人论，拟绞。刑部以家长于奴婢毕竟名分攸关，奴婢虽已赎身，但并非转卖义绝。若竟照奴婢科断，又与现在服役之奴婢不同，故议照旗人殴死族中奴婢例减一等定拟满徒，奏准定例，将姚彬古一犯改拟在案。
此案中刑部的意见以及皇帝的认可，于乾隆四十三年律例馆修律例时，形成一条例：“凡民人殴死赎身放出奴婢及该奴婢之子女者，杖一百，徒三年”。[47]
乾隆四十一年，直隶总督审理一案：唐县民于添位等殴死胞兄于添金，于添金之子于瑞救父殴伤胞叔于添位。刑部议复时，遵循乾隆旨意，强调于瑞闻父被殴垂毙，用棍救护致伤伊叔，实属救父情切，与寻常侄殴伯叔者不同，自可量从末减。于是定议，将于瑞改照侄殴伯叔伤者杖一百，流二千里上减一等，处杖一百，徒三年。奏准定例。
此案中刑部的处理意见和皇帝的批示，于乾隆四十三年馆修入律，形成一项新的条例：“凡胞侄殴伤伯叔之案，审系父母被伯叔殴打垂毙，实系情切救护者，照律拟以杖一百、流二千里。刑部夹签声明量减一等，奏请定夺”。[48]
很明显，上述三项例的内容虽然来自上述三个判例中刑部和皇帝的意见和批示，但已高度抽象，摒弃了具体的情节和人名，形成了三项可以普遍适用于同类案件的法律原则。假如说成案还仅仅是个别的、未具有普遍适用效力的判例、还不能等同于判例法的话，那么，上述定例就是比较充分意义上的判例法了，而由这些定例构成的例的体系，就是中国清代的判例法体系，或判例法制度了。[49]
笔者认为，这种判例法体系或判例法制度，无论在形式还是在内容上，与英国中世纪的判例法制度（普通法制度）都已经是非常地接近了。
三
在清代，有些律、例、习惯法和判例所未能顾及的领域，就由情理来规范了。这一点在民事审判中尤为突出。关于情理在清代司法审判中的作用和地位，日本学者滋贺秀三在《民事性法源的概括性检讨——情、理、法》[50]一文中作了深入研究，笔者基本赞同，但有一些观点需要补充。
