上述两种观点，在承认律例是清代民事审判的法律渊源这一点上是一致的，分歧主要集中在清代的民事审判是以律例为主还是以情理为主这一点上。前者认为是以情理为主，律例为辅，后者则相反。笔者认为，从清代民事审判制度的运作实际来看，第二种观点与事实更为一致一些。当然，张晋藩的观点尚缺少统计学上的数据来支撑，黄宗智的论点也可以被人们认为光有三地的档案还不足以说明整个清代的状况。事实上，由于清代的民事审判档案浩如烟海，从中进行分析统计并非易事。因此，笔者仅想以上述几部判例汇编来对张晋藩和黄宗智的观点作些补充。从笔者接触的清代各判例文献来看，在民事审判中适用律例或者其原则的为数很多。如在雍正年间广东普宁兼潮阳知县蓝鼎元的《鹿洲公案》一书中，共收录了判例二十四件，其中与民事相关者有六件（“兄弟讼田”、“改甲册”、“没字词”、“三山王多口”、“忍心长舌”、“五营兵食”）。十八件刑事案自不用说，在这六件民事案中，蓝鼎元主要也是依据律例或作为直接判案的依据，或作为从事调解结案的基础。即使在“兄弟讼田”这一涉及土地继承争讼的案件中，蓝鼎元使用了调解和训誡的手段，但最后判决的原则仍然是大清律例的精神。“法在必行，民自不犯”是蓝鼎元审判的基本信念。
在《徐雨峰中丞勘语》中，收录了康熙后期著名的士人徐士林所作的判例件。其中和民事审判相涉者有，在件民事案件中，明确适用律例的有件，适用律例的原则的有件。这些数字表明，徐士林在民事审判中，适用律例是主要的方面。
在《吴中判牍》（光绪初年苏州太守蒯德模著）中，共收录民事案件四十四件，当中，除了六件或简单驳回，或用儒家经义进行调解，或依行政权判决[29]之外，其余三十八件均依据律例的规定以及其原则作了明确的裁断。
在光绪年间清朝名士樊增祥的著作《樊山判牍》中，收录了判、禀、禀词、呈词、恳词、控词、息词、诉词、说单、报呈等四百十五件。其中，判是判语、判书、判帐，类似于今天的判决书。但由于在《樊山判牍》中，判很少（总共才八件），其他大量的是呈词和禀词，而这两类都只是樊增祥在当事人呈上的诉状上所作的准否立案的批示。因此，相当多的呈词、禀词中并无判案意见，只是写上“静候集讯勿渎”、“候集讯训责”、“毋得率讼”、“候验伤察夺”、“准传唤讯究”、“听候核夺”、“候验伤唤究”、“候验唤严究”等语，所以，尚无法对《樊山判牍》所收案件的判决原则（所适用的法律）作出准确的统计。但是，仅仅从这些尚无判决意见的禀词、呈词等中，也可以看出樊增祥在受理各案时的法律意识和法律观念是很强的。笔者分析了一下，在处理家庭赡养、婚姻、继承、时效、立嗣、借贷、民事诉讼、土地纠纷等一系列民事案件时，适用的准则几乎都是《大清律例》上有规定的条文。如在卷一“批金李氏恳词”、卷二“批张生法呈词”等案中，适用了孝、反对通奸等规定；在卷一“批张克金呈词”、“批吴智呈词”等案中，贯彻了女儿无继承权、平时不赡养就没有继承权等法律原则；在卷一“批高协庆诉词”、“批郝应元呈词”等案中，强调了案发后必须向官府报告、诬告反坐等法律原则；在卷一“批宿月生呈词”、“批张天祥呈词”，卷二“批张星焕呈词”等案中，贯彻了借贷要有中人，婚姻缔结必须要有媒妁、婚书、主婚人，婚约必须履行和在订婚期内必须完婚等法律原则；在卷二“批临潼民妇王张氏呈词”、“批淡成儿呈词”、卷三“批刘宗德呈词”等案中，适用了《大清律例》关于民事诉讼的管辖权和受理程序的规定；在卷二“批宁恒谦呈词”、卷三“批王太山呈词”、“批高义章呈词”等案中，适用了关于时效的法律原则；在卷三“批王登义呈词”中，贯彻了法律上的司法时令原则；[30]在卷三“批严改义呈词”中，适用了《大清律例》关于成年的规定；在卷三“批郭田氏呈词”、卷四“批王丙戌呈词”、“批雷世俊呈词”等案中，适用了禁止有妻再娶、禁止弟收兄嫂、不得滥用七出之制、不得收异姓为嗣等法律规定；在卷二“批郝克栋呈词”、卷三“批严改义呈词”、卷四“谭泰盛具控铺伙余祯锡判”等案中，适用了钱债、土地争讼以契约为准、民间借贷不得超过一本一利的法律原则。当然，由于在中国古代，传统上国家成文法典主要及于刑事案件，同时，也由于民事纠纷细碎繁杂，故在许多场合处理这些诉讼也常常适用民间习惯、人情、天理等，这在清代也是事实。这一点我们将在本文第三部分“情理”中论及。
二
在清代，习惯法和判例法也是审判机关处理案件时的重要法律渊源。
习惯法，按照《法学辞典》的解释，是指“‘不成文法’的一种。指国家认可并赋予法律效力的习惯。”[31]《牛津法律指南》进一步解释道：“当一些习惯、惯例和习俗在大部分地区已经确定并扎下根，被人们所知晓、承认并被视为具有法律约束力，像建立在成文的立法规则之上的法律制度一样时，它们就被称为习惯法（customary law）”。[32]
从以上说明中我们可以得知，习惯法的核心有三个要素：一是虽未成文，但已具有规范的形态（或习惯、或惯例、或通行的做法）；二是在一部分地区通行并被人们所公认；三是具有国家强制力。由于习惯法是西方法律文化中的用语，中国古代并无此概念。因此，学术界对中国古代有无习惯法、习惯法是否审判机关适用的法律渊源也展开了激烈的争论。
日本学者滋贺秀三强调习惯法本质上是“虽然不成文但在内容上比较确定并能够得到实定化的具体规范”，[33]它或者由当事人在法庭上举证说明，或者被编纂成习惯法典籍。而在中国古代，由于没有这样一种使习惯法获得“实定性的机制”，故中国古代没有习惯法。他指出：抱着寻找上述含义的习惯法的目的，他曾“对史料进行了检索，但结果是从当地民间风习中找出法学上称为‘习惯法’即具有一般拘束力含意的社会规范，并明确地基于该规范作出裁判的案例，实际上连一件都未能发现”。[34]
与其相对，国内学者一般都认为中国古代存在习惯法，并且是一种重要的法律渊源。如梁治平在《清代习惯法：社会与国家》一书中指出：“习惯法所调整的事务，诸如婚姻、析产、继承、买卖、租佃、抵押、借贷等等，……古代法典或略而不载，或仅具大纲，恰是民间法中的习惯法补其不足，而使民间社会生活成为可能。……这种情形在明清两代（尤其是清代）获得了最充分的发展和表现”。[35]苏亦工在比较了香港在接受英国法之前的大清帝国的法律后也指出：“清代的民事规范主要是以习惯法方式存在的。”[36]
那么，在清代的审判实践中，到底是否适用习惯法？从留下来的清代的一些代表性的判例文献中可以得到肯定的回答。据笔者的调查，在清代的民事审判中适用习惯法的判例还是随处可见的：
《樊山判牍》卷一“批周十四呈词”：“出钱讨寡妇，乃陕西人惯技。尔此次媒定冯氏为妻，财礼追往，乃通例也。然亦何至二百五十六串之多。至外加羊酒离母钱十串，尤属闻所未闻，总由尔（想）老婆心急，人要多少，尔即给多少。谁知此意被人窥破。卢孟丙遂以事外之人，横杀一枪，使尔口越渴越不得喝水，肚越饥越不得吃肉。观呈中急喊速救四字，大有倒县求解之意，诚为可笑可怜。姑准唤案查讯。”此案中，出钱讨寡妇，是为陕西之习惯，而在此案审理批示中，看得出法官樊增祥承认了该习惯，从而使其成为习惯法。樊增祥这里谴责原告的不是他遵循了此习惯，而是他想老婆想昏了头，胡乱答应给钱。结果受到了卢孟丙的欺骗，老婆没有到手，钱倒被诈去了不少。
《樊山判牍》卷二“批雷昌五禀词”：“俗语云：欠债还钱。又云：父债子还。乃是一定之天理。胡宅与该职，均系衣冠士族，何忍构讼公庭。况借钱现有原中，首县岂无局面。胡大令甫从长安交卸，胡公子旋被咸宁票传。此本县所不忍也。乃履次传语，速为了结，毫为不动，必欲批示县门。此又本县所不解也。此禀呈递两句，势难再阁，为此批仰该职，寻同原中谢宝珊、王玉，前往理讨，好话多说，有钱还钱，无钱以衣物公评价值，抵还欠项。庶殁者不欠来生之债，存者无伤现在之颜。如其置若罔闻，则本县将有不得已之举。知之。”此案中，民间习惯“欠债还钱”、“父债子还”，乃是樊增祥判案的基本根据。
在《樊山判牍》卷二“批郝克栋呈词”、卷三“批杨春显呈词”、“批雷邢氏呈词”、卷四“批蔺积玉呈词”等案件中，樊增祥也都是以民间习惯作为立案的根据。
《徐雨峰中丞勘语》中也记载了一些适用习惯法的判例，如在卷三“张言万、张含万占弟妇租谷案”中，就将民间习惯和大清律例混合在一起适用：张眉无子，有三女，有庄田六处，妻江氏。立大哥张言万次子张永彪为嗣子。张眉去世前立下遗嘱，将庄田三处分别分给三个女儿，其余的则全部给了嗣子。大哥张言万、二哥张含万心中不快，在遗嘱上不肯签字画押。及张眉去世，就霸占了这些庄田及谷物。
江氏等起诉后，中丞徐士林判曰：“江氏所有之产，悉照遗嘱议单管业，张永彪仍归江氏为子，毋得听唆忤逆。其江氏有无应偿言万、含万之债，著户尊张卧南、张克家等秉公清算。……永彪既为眉子，父债子还，应听其自便。”此案中，照遗嘱断案是大清律例的规定，而保护女子的继承权以及女儿与嗣子对分遗产、“父债子还”等则是民间的习惯。徐士林在此案中，既适用律例又适用习惯，比较好地处理了这一起遗产争讼案件。[37]
