(三)特殊的普通合伙责任保险与一般非强制险(商业责任保险)的比较
由上面的分析,我们可以看出,特殊的普通合伙中的职业保险不是强制保险,而是商业责任保险。但其购买上包括购买数量上的强制性,却与一般商业责任保险相异。一般商业保险在是否购买及购买的数量上都由当事人自己决定。产生这种差别的原因在于特殊的普通合伙责任保险的产生背景及功能与普通商业责任保险不同。后者的产生主要是一般增强专业人士的偿付能力,转移和分散专业人士的风险,强调其在遭遇对第三人的责任后能得到补偿。而前者是因为合伙人承担有限责任后合伙企业信用降低,为了保护债权人利益,增强合伙企业的偿债能力,作为债务清偿的替代赔偿机制而建立的,是有针对性和特定的目的的。所以,特殊的普通合伙责任保险与普通商业责任保险的产生背景和功能是有差异的,正是这种差异导致前者是必须强制购买的。
由上可以看出,特殊的普通合伙责任保险既与强制保险相区别,又与一般商业责任保险不同,我们只有认识到其特殊性,才能正确适用之。
三、特殊的普通合伙责任保险的实然作用分析
(一)其承保范围不能覆盖有限责任的适用范围
责任保险所承保的危险是被保险人依法对第三人应承担的损害赔偿责任,一般是侵权责任,尽管合同所引起的责任风险非常重要,但其范围受到限制。决大多数重要的责任风险都源于侵权行为。[2]因此,保险人的责任是建立在被保险人的侵权民事责任的基础之上的,保险人的赔偿责任原则也是以被保险人民事侵权责任的归责原则为基础的。民事侵权责任的归责原则有两种方式:一是过错责任原则,即加害者承担侵权责任的基础是有过错,包括故意或过失。简单地说,就是行为人致人损害,并不当然负赔偿责任,受害人要向加害人请求赔偿,必须证明造成其损失的加害人在行为时主观上有过错,否则,其赔偿请求得不到支持。为减少受害人的举证负担,在过错责任中有一种特殊的情形,即过错推定。它是指受害人向加害人求偿时,法律适用举证责任倒置的方法,免除受害人的举证责任,而由加害人承担举证责任,如果加害人不能证明自己没有过错,就推定其有过错。二是无过错责任,亦称严格责任,即无论行为人是否有过错,法律规定应当承担民事责任的,行为人应当对其行为所造成的损害承担民事责任。[3]除非是受害人故意或不可抗力,行为人不可免责。由于过错责任原则是公平原则的基本体现,因此,在侵权责任的归责原则上一般实行以过错责任原则为主,无过错责任原则为辅,后者需要法律作出特别规定。