——从彭宇案谈起

　　最近媒体报道了这样一起案件。徐姓老太太（原告）在公交车站候车，其准备乘坐后面的一公交车，在行至前一辆公交车后门时，彭某（被告）第一个从后门下车，老太太摔倒致伤。彭某发现后将老太太扶至旁边，在老太太的亲属到来后，彭某便与老太太亲属等人将其送往医院治疗。送到医院后，彭某曾因其家人未带钱而拿出200多元钱给老太太的亲属交了医药费。后来双方发生纷争，还曾在派出所进行调解处理事故未果，遂诉至法院。法院经过审理进行了判决，但判决（网络上有判决书全文）却引起舆论一片哗然。对于彭某扶起老太太后继续陪同治疗，法院依据“常理”认为：“如果被告是做好事，根据社会情理，在原告的家人到达后，其完全可以在言明事实经过并让原告的家人将原告送往医院，然后自行离开，但被告未作此等选择，其行为显然与情理相悖”。对于200多元的医疗费，法院依据“日常生活经验”认为：“原、被告素不认识，一般不会贸然借款，即便如被告所称为借款，在有承担事故责任之虞时，也应请公交站台上无利害关系的其他人证明，或者向原告亲属说明情况后索取借条（或说明）等书面材料”。对于原被告在派出所的纠纷调处，法院认为：“被告证人证明原、被告双方到派出所处理本次事故，从该事实也可以推定出原告当时即以为是被被告撞倒而非被他人撞倒”。法院基于这些分析认定原告系在与被告相撞后受伤且产生了损失，双方对本次事故均不具有过错，遂根据公平责任原则要求被告补偿原告损失的40%，即人民币45000余元。

　　我们认为，对此案不应局限于案件本身进行分析，而应在分析案件的程序和证据问题时，充分考虑审判所产生的法律效果和社会效果，要使判决成为良善的导向，而非恶的“先例”。要知道现实社会中，类似此类情形的案件还非常多，值得关注。

　　一、主张侵权的一方应负举证责任

　　一般情况下，主张侵权的一方应负举证责任。举证责任要求当事人对自己提出的诉讼主张须提供证据证明，否则将负担不能依其主张进行裁判的危险。当事人对自己主张事实举证不能或举证不足，未达到相应的证明要求和标准从而出现真伪不明时，负有举证责任的当事人应承担不能依其主张裁判的危险后果。当事人双方主张的事实分别是积极事实和消极事实的，双方当事人均举证不能或举证不足，原则上主张积极事实的当事人应承担举证责任的危险。对于一般侵权行为诉讼，应依“谁主张，谁举证”原则分配举证责任。上述案件中，双方争议的焦点是被告对原告的救助是否是见义勇为，是否是好事的问题，这转化为法律上的问题即是否是被告和原告相撞导致损害，这是侵权诉讼问题。如果不相撞而被告救助原告则是好事，是见义勇为；如果相撞，被告救助原告就是其责任和义务了。主张“相撞”的事实是积极事实，由主张的一方当事人负举证责任。根据我国《民法通则》的规定，侵权行为包括一般侵权行为和特殊侵权行为。一般侵权行为和特殊侵权行为的归责原则不同。一般侵权行为适用“过错责任原则”，而特殊侵权行为适用“无过错责任原则”或“过错推定责任原则”。特殊侵权行为须由法律明确规定，除法律规定的之外，即属于一般侵权行为。无过错责任原则不问行为人主观上是否有过错，只要其行为与损害后果间存在因果关系，就应承担相应民事责任。在过错推定责任中，举证责任发生了倒置，受害人无需就行为人的过错负举证责任，被告只有证明自己没有过错或者存在法律规定的抗辩事由才可以免责。因为此案中所涉及的侵权行为不属于我国《民法通则》规定的九种特殊侵权行为中的任何一种，因而本案属于一般侵权案件，基于“谁主张，谁举证”的要求，此案应由原告负举证责任证明侵权行为的存在。当原告举证不能或举证不足不能使其主张的侵权事实从真伪不明状态解脱出来时，不应由被告负举证责任，法院也不应依据所谓“常理”、“日常生活经验”认定双方相撞。