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罪与罚

  
  责任成立的前提是行为人有可能知道这一行为为法律所禁止。违法认识是责任谴责的核心内容。因为,认识到违法性仍然实施这一行为最清晰地表现了行为人的违法人格。谁有意识地违反法律规范行事,就明确表明了他对法律所保护的利益的蔑视。但需要注意的是,行为人违法性认识的对象不是违反规范的内容或其可罚性,而是行为的禁止性,即行为的实质违法性,[6]而对于本案中梁丽的行为而言,并不具有这种实质违法性,因而也就不存在刑事责任,自然也就不应受到刑事处罚,因为大多数人面对同样的情形时,相信也会做出同样的行为,有学者指出,犯罪总是意味着少数人的行为与多数人的行为发生了偏差,根据大数法则原理,法律规定中关于人的善恶程度的判定总是与多数人或平均人所反映出来的人性特征联系在一起。因此,法律对主观恶意的评价更多的是基于统计概率,而不只是基于道德上的直觉,当法官的判断改变了公众基于人性的普遍期待时,也就意味着司法判决割裂了真实生活的连续性,从而导致公众陷于不安恐惧的状态之中。[7]法律的真正威信来源于老百姓内心的对它的正当性和合理性的信仰而不仅仅来源于严刑峻罚,当一种行为有百分之九十以上的人都认为不该受到刑事处罚的时候,我们应该谨慎行事,好好地审视一下自己的法律。是不是我们的刑事立法出了问题抑或刑事立法的理念出了问题?或许我们应该改革司法体制尤其是审判制度、引入西方社会的陪审团方式、让公众的声音正大光明地出现在审判庭上而不是通过媒体来影响司法的独立?从刑事立法理念而言,从泛刑罚主义到刑罚谦抑主义的价值回归,或许应该成为我国刑法制定和实施中应有的价值取向,正如刑法学者梁根林所言:“非刑罚化和非犯罪化作为当代世界刑法改革运动的两大主题,是作为现代刑法基本刑事政策的刑法谦抑原则的直接要求。” 所谓刑法的谦抑性,又称刑法的经济性或节俭性,是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚(而用其他刑罚替代措施),获取最大的社会效益——有效地预防和抗制犯罪。本案中对类似梁丽行为的禁止,更多的要靠道德教化靠社会舆论的的引导而非用刑罚的方法,道德的问题由道德去解决,法律的问题由法律去解决;从审判制度而言,如果能引入陪审团制度,把对一种行为是否构成犯罪的事实判断交给由社会各阶层代表人士组成的陪审团来完成,则可以让大众的意志通过正当的途径得以表达,也从制度上排除媒体对司法独立的影响。


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