笔者认为第一种观点是有道理的,首先要确立一个前提犯罪既遂之后不可能在成立中止犯。因为当一个行为既遂之后,即意味着
刑法对他的评价已经终结,在立法者看来,该犯罪行为已经彻底而圆满的完成了。其后发生的行为已经无法改变犯罪先行存在的事实了。如果既遂之后再以后出现的情节对已经存在的犯罪事实进行评价,实际上已经不再属于定罪的范畴,而是量刑的范畴。而中止犯属于定罪的范畴,所以既遂之后无法再成立中止犯。问题的关键在于如何确立犯罪既遂的标准,有上文对犯罪既遂与犯罪成立的关系的论述可知,在我国刑法中犯罪既遂属于成立的一种情况,同时也是对于以
刑法分则所规定的构成要件为核心的犯罪构成的充分满足。因此判断某一行为是否构成既遂,标准在于是否充分满足以
刑法分则所规定的构成要件为核心的犯罪构成。以此为标准,对危险犯既遂的条件进行分析。前文已经提到了危险犯是以
刑法分则所规定的侵害法益危险的出现为构成要件的犯罪。
如何界定危险的出现?可以分为具体危险犯的危险和抽象危险犯的危险。具体危险犯的危险在司法上以行为当时的具体情况为根据,认定行为具有发生侵害结果的可能性;抽象危险犯中的危险应是指在司法上以行为本身的一般情况或以一般的社会生活经验为根据认定行为具有发生侵害结果的危险。具体危险犯中的危险是“结果的危险”,而且
刑法条文中都明文加以规定,必须发生某种具体的危险;而抽象危险犯中的危险是“行为中的危险”,发生危险只是立法上的理由动机而已,而不像具体危险犯中一样,具有现实危险。因此,对于抽象危险犯中的危险的其危险具有抽象性,例如盗窃枪支、弹药、爆炸物罪是抽象的危险犯,根据一般社会生活经验,认定盗窃枪支、弹药、爆炸物的行为具有公共危险时,便成立该罪。因此认定抽象的危险犯中的危险时,对作为判断基础的事实进行抽象程度高。而具体危险犯的危险是具体的危险,法律明确规定的危险,是一种可以确定的危险。如破坏交通工具罪,必须要是交通工具发生倾覆、毁坏的危险时才可成立犯罪既遂。而这种危险是具体的、可以确定的。我国传统
刑法中以法定的危险状态作为危险犯构成的既遂的要件,实际上指的就是具体的危险犯,由此可以的出一个结论,在法定的危险状态出现之后,无法在成立该危险犯的中止犯。
另外,在第二中观点中的放弃重复侵害说实际上是牵强附会。第一枪杀人不死,停止开第二枪,实际上是属于同一行为,行为人没有完成实行行为,自然也就无法成立犯罪既遂。所以可以成立中止。但是行为人造成了某种危险状态,已经成立了既遂,所以无法成立犯罪中止。因此,放弃重复侵害理论并不与以法定危险状态为危险犯既遂的通说相冲突,并不具有说服力。实害犯中止说实际上是混淆了实害犯和结果加重犯的概念。一个危险犯对应着一个实害结果,仅仅意味着这是该危险犯的加重结果,成立结果加重犯,而结果加重犯的基本原理是只有加重结果出现才能够成立,因此对于结果加重犯而言,不存在犯罪既遂。
最后,如果在法定的危险状态出后,行为人主动消除危险的,可以在最后量刑的时候从轻或减轻处罚。
五、 结语
从前文的论述可得,危险犯存在既遂状态,而对于既遂需要理解为是对于
刑法分则所规定的构成要件的充分满足,而不仅仅限于直接故意犯罪之中。对于危险犯的预备行为,由于社会危害性十分轻微,不宜加以处罚。危险犯的未遂行为则可以处罚,但对于法定最高型在3年以下有期徒刑的危险犯的未遂行为不应加以处罚。至于危险犯的中止行为,这需要分情况对待,对于预备阶段的中止,不宜成立中止犯,而应认为是无罪;对于实行阶段的中止,可以认定为成立中止犯。在危险状态出现后,实害结果出现之前行为人主动消除危险结果的,不可成立该危险犯的中止犯,但是可以在量刑上予以酌情从轻或减轻处罚。