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危险犯的未完成状态

  
  其次,从刑法具有谦抑性的角度上看,没有必要将所有未遂行为认定为犯罪。“谦抑主义是刑法解释的原理,同时也是犯罪化即刑事立法的原理。”[17]谦抑性已经成为现代刑法追求的价值目标之一。具体表现为:对于某种危害社会的行为,只有在动用民事的、行政的法律手段无法奏效时,刑法才作为最后的手段进行干预。即所谓的刑罚的界限应该内缩的,而不是外张的。[18]既遂行为与未遂行为相比,前者社会危害性较大的行为,国家重点打击的对象。考虑到司法资源的稀缺性和刑法谦抑性的要求,就应当将国家非常有限的宝贵的资源用于对付既遂行为,而对于未遂行为则予以一定程度的容忍。

  
  最后,即使在对未遂行为的处罚采取概括规定模式的立法来看,刑法理论也并非认为所有未遂行为都成立未遂犯。如现行《意大利刑法典》在第56条第1款规定时认为,轻罪没有未遂形态。其原因在于:轻罪是违反预防性规范或行政管理秩序的行为,从根本上讲,它们都是行为人对法律规定的预防性措施或行政要求漫步经心的罪过心态的体现;而行政机关只能处理人们已经实施的行为,无权干涉人们“意图”实施某种行为的行为。[19]

  
  综上所诉,笔者认为,在理论上,我国刑法并未认为所有未遂行为都具有可罚性。在司法实践中也是如此,而且对某些犯罪未遂行为的处罚采取了严格限制的态度。如对于盗窃未遂,只有情节严重,如以数额巨大的财物或国家珍贵文物等为盗窃目标,才应当定罪处罚;[20]对于诈骗未遂,只有情节严重,才应当定罪处刑。[21]由此可见,许多盗窃未遂、诈骗未遂的行为都没有当作犯罪处理。

  
  (二)对危险犯未遂行为的处理

  
  现在的问题是,在我国刑法中,如何确定对未遂行为的处罚范围?有的学者分三种情况加以说明:“第一,犯罪性质严重的未遂应当以犯罪未遂论处,如故意杀人未遂、抢劫未遂、放火未遂等;第二,犯罪性质一般的未遂只有情节严重时,才能以犯罪未遂论处,如盗窃未遂、诈骗未遂等;第三,犯罪情节轻微的未遂不以犯罪论处。”[22]也有学者认为可以通过设立重罪与轻罪的界限来确定未遂行为的处罚范围,如是重罪则处罚其未遂行为。而3年有期徒刑则是区分重罪与轻罪的界限。[23]也有学者认为,有些犯罪的未遂行为难以认定,无法成立未遂犯。如故意伤害罪,其未遂行为的主观心理态度,到底是故意轻伤害的故意还是故意重伤害的故意,往往难以确定。[24]

  
  笔者认为以上前两种观点具有其可取之处,第一种观点将轻罪的未遂行为排除在未遂犯成立的范围之外,体现了我国刑法中犯罪的本质特征。一个犯罪行为之所以加以处罚,根本原因在于具有社会危害性且达到了一定程度。轻罪本身的社会危害性较小,其未遂行为,完全可以认为其社会危害性也较小,原则上不予处罚。第二种观点以3年有期徒刑作为区分轻罪与重罪的界限是有道理的。因为区分轻罪与重罪的标准有两种,罪名和法定刑。由于罪名往往体现犯罪的质的特点,而无法在量上作精确的划分,所以往往无法很好的体现具体某一犯罪的社会危害性,无法为区分轻罪与重罪提供科学的标准。而法定刑则不同,根据罪责刑相适应的原则,有多大的罪,就承担多大的刑事责任,就判处多重的刑罚。反过来,刑罚的轻重也可以彰显犯罪的严重程度,体现了犯罪的社会危害性程度大小,进而可以科学的划分轻罪与重罪。因此当犯罪达到重罪程度时,原则上可以对其未遂行为成立未遂犯。但是这并不意味着所有重罪的未遂行为都可以成立未遂犯。在这里还应该考虑我国刑法第13条但书中的除罪功能。如对我国第一例安乐死案件进行考虑,尽管构成了故意杀人行为的既遂,也被排除了刑事可罚性,则行为未遂时也有符合但书的情形存在。[25]第三种观点认为由于难于确定而否认了未遂犯的存在,存在不合理之处,正如不能因为案件难以调查清楚而否认案件事实存在一样,对于未遂犯的认定同样如此,不能因为司法认定上的困难而否定其存在。


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