三、 危险犯的未遂状态

　　（一）各国对于危险犯未遂行为的处理及对其评述

　　危险犯存在有未遂行为，但是存在未遂行为并不意味着未遂行为具有可罚性，而仅是未遂犯存在的前提。对于何种情况的未遂行为可以作为犯罪来处理，需要进行具体的论证。

　　关于未遂行为的处理，按照其在刑法总则和分则中规定的不同，大致有三种模式：

　　第一种模式，是总则规定，即仅在刑法总则中就未遂犯的处罚做出一般规定，在刑法分则中对那些具体犯罪未遂行为应作为未遂犯处罚不再加以具体规定。如意大利刑法典、俄罗斯刑法典、泰国刑法典即采取这种形式。现行《意大利刑法典》第56条第2款规定：“对犯罪未遂者的处罚是：如果法定刑为无期徒刑，处以12年以上有期徒刑；其他情况下，处以有关罪犯规定的刑罚并减轻1/3至2/3。”

　　第二种模式，是总则规定与分则规定的相结合，即既在刑法总则中规定处罚未遂的原则，但同时限定对未遂犯的处罚以刑法分则有特别规定为限。如韩国刑法即采取这种模式。1953年《韩国刑法典》第25条第2款规定：“对未遂犯的处罚，可以比照既遂犯予以减轻。”同时第29条与规定：“未遂犯之处罚，以有关条文有特别规定者为限。”与上述规定相呼应，该法典分则对那些具体犯罪要处罚其未遂行为做出了列举式规定。如该法典第24章（杀人罪）第250、251、252、253条分别规定了杀人罪的四种具体情形后，在第254条规定：“前四条的未遂犯，亦予处罚。”

　　第三种模式，是混合规定与区别规定，即在刑法总则中概括规定重罪未遂犯的处罚原则，在刑法分则中就哪些轻罪处罚未遂犯做出了特别规定。德国刑法即采取这种模式。《德国刑法典》第23条第1款规定：“重罪的未遂一律处罚；轻罪的未遂以法律有明文规定者为限。”根据该法第12条的规定，重罪是指最低刑为1年或一年以上自由刑的违法行为，轻罪是指法定最高性为1年以下的自由刑或科处罚金刑的违法行为。同时，该法典在分则中特别规定对某些轻罪的遂予以处罚。

　　我国对于未遂犯的处罚范围采取了第一种模式。我国1997年刑法第23条第2款规定：“对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。”对此我国有的学者认为：“我国刑法总则中规定了犯罪预备、犯罪未遂和犯罪中止三种犯罪的未完成状态，但对这三种犯罪形态的存在范围，既没有分则条文予以明确，也没有在刑法总则中作明确限定，这意味着我国刑法全面确认了犯罪的预备、未遂、中止行为的刑事可罚性。”[16]笔者认为，这种观点难以成立。

　　首先，这与我国刑法第13条但书规定不符。我国刑法第13条规定：“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。通过这一定量规定，可以把大量具有轻微社会危害性的行为排除在刑法的调整范围之外。根据这一规定，对于犯罪未遂行为是否具有刑事可罚性，需要通过“但书”规定进行定量分析，即如果通过结合“但书”规定，可以认定某一行为的社会危害性尚未达到可以是该行为应受刑罚处罚的程度，那么，就应当将该行为排除在犯罪之外，不作为未遂犯处理。总而言之，我国刑法中虽然没有如德日刑法般在刑法分则中对未遂犯的处罚作专门的规定，但是刑法中总则却通过对犯罪概念的界定纳入了定量因素，防止将具有轻微社会危害性的行为认定为犯罪，从而间接的限制了未遂犯的处罚范围。