3、对预备行为原则上不处罚,只对其中较为严重者作为预备犯予以处罚。现今大部分国家采用这种立法例。日本和韩国的
刑法均采用这种立法体例。之所以如此,一方面是出于立法技术的需要,一方面是出于刑事政策的要求。从立法技术的层面上看,证明预备行为的犯意是十分困难的,但是出于刑事政策的考虑,如果预备行为可能引起法秩序的现实威胁,在有限度的范围内,预备犯也可以成立的,当然这是有限度的。[11]
比较上述三种观点,笔者认为,首先,对一切预备行为都不处罚,不利于法益保护。这主要是因为犯罪的社会危害性是由犯罪的主观恶性和客观危害性综合表现出来的,犯罪预备行为的客观危害性表现虽轻,但主观恶性却可以十分严重,两者结合在一起,反映的社会危害性也较大。如果不处罚,不利于法益的保护。
其次,如果对犯罪预备行为原则上处罚,则可能会导致国家刑罚权的滥用,也不符合
刑法谦抑的品性。正如犯罪是违法行为,但并非所有违法行为都可以看作犯罪一般,只有严重的违法行为才需要动用
刑法。毕竟“法律不规定和处罚过于轻微的事项,相反,只是规定和处罚较为重大的事项”[12]。并且,在司法实践中,认定犯罪预备行为的主观意图存在着极大困难,不好操作。将会导致对于犯罪预备行为原则上处罚的规定虚置,导致司法资源的浪费。
最后,对犯罪预备行为原则上不处罚而例外的处罚严重犯罪的预备犯,既考虑到了
刑法保护法益的需要,也合理的控制了
刑法干预的范围,因而这种方法较为可取。
(二)对于危险预备行为的处理
在我国刑法中,并没有像日德
刑法在
刑法分则中对预备犯作特别规定,仅在总则中作了一般的处理。因此有的学者认为,从我国刑法的规定来看,处罚故意犯罪的预备行为是一项基本原则。[13]由此推论,危险犯的预备行为也具有刑事可罚性。笔者认为这种看法不是十分妥当,理由是:1、首先,在我国刑法第13条中规定“但是犯罪情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪”。这表明,并非所有具有社会危害性的行为都是犯罪,只有其中严重者
刑法才会加以规制。犯罪预备行为从犯罪的客观危害性即“在客观上所造成的实际损害或造成实际损害的危险”[14]来看,尚未造成构成要件所欲保护的法益受到现实的侵害,而只是危险而已,而且这种危险了离法益受到侵害还有一定的距离,程度也较轻。正如日本刑法学家小野清一郎所说的“程度上的差异,在某一点上可以转换成性质的差异”[15]。因此虽然不能否认预备行为具有一定的社会危害性,但其社会危害性的极其轻微难以为国家刑罚权的行驶提供依据。基于此,笔者认为虽然我国刑法仅在在总则中对犯罪预备作一般规定,但是通过第13条“但书”的除罪作用使得很大一部分犯罪预备行为丧失刑事可罚性。所以,笔者认为,对于预备行为的处罚要慎重对待,只有具有严重的社会危害性的行为才可以加以处罚。
其次,从我国新
刑法确立了罪刑法定原则,并允许有利于被告的类推以及
刑法的谦抑的品格可以认为我国刑法对于犯罪预备行为采取的是原则上不处罚原则。
最后,对于危险犯的预备行为,笔者认为不该处罚,因为危险犯设立,本身就是基于提前保护重大法益的需要,从而将一些没有造成实害结果,但足以引起这种危害结果发生的危险纳入刑事处罚的范围。无论是广义上的危险犯还是狭义上的危险犯,其实质都是对法益侵害的可能性,体现了
刑法出于保全社会而提前介入需求,实际上这仅是一种侵害法益很小的可能性,离法益受到侵害尚有一段距离,而如果对危险犯的预备行为进行处罚,实际上是对法益侵害危险的危险进行处罚,此时离法益侵害的距离已经十分的远,社会危害性十分微小,因此,笔者认为没有必要对危险犯的预备行为加以处罚。另外,从我国关于危险犯的规定来看,其法定刑均在10年有期徒刑以下。这反过来说明,危险犯的社会危害性并非极其严重。既然如此,对危险犯预备行为的处罚并不是必要的。