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刑事和解制度本土化进程若干问题再思考

  
  第三,加害人在“准缓刑考验期”内犯过失罪的,应当按照正常的司法程序处理,不必与先前刑事和解中的罪刑进行数罪并罚。理由是:由于这种“准缓刑制度”和“准数罪并罚制度”所警示的是加害人“明显的主观恶性和人身危险性”,鉴于过失犯罪中行为人主观恶性不明显甚至根本既没有主观恶性,仅仅是由于主观上的疏忽大意或者盲目自信而导致危害结果的发生,与这里笔者所强调的“明显的主观恶性、明显的人身危险性”之间具有性质上的差异,所以不在“准数罪并罚”的理念之内,只需按照正常的司法程序进行处理就可以。

  
  从应然的层面来讲,法都应该是体现社会正义、维护社会秩序、促进社会发展的制度形态。从这个角度讲,刑事和解就不应该是“一锤子买卖”,做出准予刑事和解决定的机构也不应该在被害人与加害人双方达成和解后对刑事和解的效果不闻不问。因为,被害人与加害人之间达成刑事和解合意的条件和过程一般是不能由做出准予刑事和解决定机构所能把握的,这里面掺杂了许多不确定因素,这些不确定因素往往会使得刑事和解制度失去其应然意义上的价值。因此,从刑事和解理论中引入“准缓刑制度”和“准数罪并罚制度”作为其辅助性的保障制度,应该说是十分必要。

  
  结语

  
  和谐社会应该是法治社会,法治社会对于和谐社会的贡献意义重大。法治社会倡导依法办事,但是“依法办事”并不是时时处处以法律作为解决纠纷的唯一办法,那样势必就会造成“滥诉”。苏力教授曾经指出,当代中国应该重视传统和惯例,重视法治的本土资源。在以“和为贵”理念为主导思想的大背景下,刑事和解制度的倡导与践行势必是我国刑事法治建设的必由道路之一。当然,在这条道路上如果我们要走的更远些,那么理性化的制度设计,即刑事和解制度之形式规制——适用范围的规制;制度规制——引入“准缓刑制度”和“准数罪并罚制度”就显得极为重要。

【作者简介】
庄绪龙,于2008年考入华东政法大学研究生院,师从薛进展教授,主要研究方向为刑法学、刑事政策学。
【注释】 陈光中:《刑事和解的理论基础和司法适用》,载《人民检察》2006年第10期。
以上有关内容引用了贾宇教授在“首届中国法学名家论坛”分论坛二——新中国刑法学研究回顾与展望”的有关发言,在此表示感谢。
参见陈瑞华:《刑事诉讼的私立合作模式》,载《中国法学》,2006年第5期,第26页。
参见黎宏主编《刑法总论问题思考》,中国人民大学出版社,2007年版,第560页。
参见魏玉彬:《刑事和解的价值与困境权衡》,载《太原大学学报》,2008年9月出版,第92页
参见:马静华、陈斌《刑事契约一体化:刑事和解与变诉交易的发展趋势》,载《四川警官高等专科学校学报》,2003年第8期,第56页。
欧阳晨雨:《刑事和解只是一种和谐幻觉》,载《民主与法制》2006年第6期,第36页。
参见夏琳:《刑事和解制度的利弊分析》,载《法商论丛》,2008年第1卷,第244页。
浙江省和江苏省的有关地区都已经进行了有关刑事和解制度的试验,具体参见黎宏主编《刑法总论问题思考》,中国人民大学出版社,2007年版,第560页。
于志刚:《论刑事和解视野中的犯罪客体价值》,载《现代法学》,2009年第1期。
参见黄京平:《和谐社会构建中的刑事和解探讨——“和谐社会语境下刑事和解研讨会学术观点综述》,载《中国刑事法杂志》,2006年第5期,第87页。
参见杨晓静:《我国刑事和解的现实困扰和进路分析》,载《中国刑事法杂志》,2008年第9期,第29页。
参见陈光中:《刑事和解的理论基础与司法适用》,载《人民检察》2006年第10期,第6页。
参见汪建成:《专家访谈:刑事和解的理论探讨》,载《中国检察官》,2009年第1期,第7页。
参见陈光中:《刑事和解的理论基础与司法适用》,载《人民检察》2006年第10期,第5页及以下。
曾有新闻报道,因为法院没有判处杀人者死刑,被害人的亲属就把上诉、上访作为余生最大的目标,这在现实生活中并不少见。还有报道说,某甲因为加害人奸杀某乙的妻子,但由于法院以“自首而且有重大立功表现”而判处甲有期徒刑15年。在事隔14年(甲因表现良好获得1年的减刑奖励)甲刑满释放3日后,乙就将甲杀害,“国家不管,我就自己管”成为乙杀人的最大理由。
诸如道德的评判标准、价值的选择、司法的形象、对民众的误导、对刑事法律的基本原则的质疑等等问题将会接踵而至。
参见于志刚:《论刑事和解视野中的犯罪客体价值》,载《现代法学》,2009年第1期,第95页。
至于形式上的规制包括:刑事和解适用的范围、适用的阶段、适用的程序、参与的主体、和解的方式等诸多内容。经笔者查阅考证,目前绝大部分学者是站在形式规制的角度进行阐述的,这里笔者对于形式上的规制不再参与讨论。
例如,邻里之间因为琐事而发生争执,最终一方的行为触犯刑律(当然仅仅指的是轻微伤害案件),如果按照正常的刑事司法程序处理的话,一点问题都没有,可是这样对于邻里关系的破坏程度可想而知,况且双方各有过错,若是采用刑事和解的处理方式,就可以最大程度的避免“世仇”现象的出现。
需要说明的是,笔者是站在轻微刑事案件、未成年人犯罪案件、过失犯等角度考虑的,排除了重刑甚至死刑适用刑事和解的可能。
考验期的长短设计应该由主持刑事和解的司法机关根据具体案件而定,这里笔者仅仅是举例说明。


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