近年来,有学者以法律实施的主体和所保护的法益为标准将法的实施分为法的公共执行(public enforcement)与私人执行(private enforcement),但语词表述不甚规范。例如,有学者指出:“反垄断法的公共执行是指反垄断主管机关以公共利益代表者的身份通过行使公权力来执行反垄断法,而私人执行则是指那些自身利益受到反垄断违法行为影响的法人和自然人通过向法院提起民事诉讼或通过仲裁等方式来执行反垄断法。”[7]可是,法的执行主体具有特定性已经成为法理学界的基本共识,所谓“私人执行”其实就是法的遵守。法的遵守,通常简称为“守法”,是指国家机关、社会组织(政党、团体等)和公民个人严格依照法律规定去从事各种事务和行为的活动。守法包括消极守法和积极守法,“所谓消极守法,是指以不犯法为守法。所谓积极守法,是指以法律的主人的姿态,自觉地、主动地、创造性地按照法律的规定,在法律的激励下,去做一切有利于法治的事”。[8]更确切地说,上文的“私人执行”就是法的遵守概念中的“积极守法”,即“根据授权性法律规范积极主动地去行使自己的权利”,[9]而“权利”当然包括诉权。该学者之所以将“法的遵守”理解为“私人执行”,可能是将“私人执行”的英文进行翻译时用词的选择问题。如果将“private enforcement”翻译成“私人实施”而不是“私人执行”则可以避免法学基本概念的误读;而“公共执行”虽不与现有法的实施的基本类型发生冲突,但为了与“私人实施”相对应,将“pubic enforcement”翻译为“公共实施”较为妥当。
可是,“无论是有意还是无意,在日本人的法律意识中有一种明显的思维倾向,即认为法律的实现应由国家机关垄断。尽管不断有人批评指出国民权利意识薄弱的问题,但国家基本上没有采取过鼓励私人诉讼的方策,相反,却设置了许多抑制私人诉讼的障碍……与美国法相比较所呈现出的日本法的特质,若究其形成原因,从法律的角度看,是受到传统大陆法特别是德国法的强烈影响,或者说是以日本的方式接受了其影响;从政治或行政的角度看,是受到多年来官本位的影响”。[10]对于中国而言,“治者之法”这一日本法的特质表现得尤为突出,法的私人实施机制即私人的积极守法受到了公共实施机制的严重挤压。“无论在法的基本原则上还是在法的实际运用中,均有一个明显的倾向,即与基于国家机关主导权的刑罚或行政手段相比,基于私人主导的可利用的其他强制性手段被严重忽视。”[11]在此,笔者并不是想否认公共实施的重要性。社会的发展需要越来越多的市场规制法(regulation law),专业性和政策性使得“经济法的实现方面体现着浓重的行政主导性特征”,[12]经济法只有通过富有专业知识和实务经验的公务人员以及有效的行政机构才能得到实际的实施。在各种市场规制法的实施中,公共实施机制发挥着核心作用,私人实施机制只起到补充作用。然而,法的公共实施机制却不能替代私人实施机制。“守法是法的实施最重要的基本要求,也是法的实施最普遍的基本方式。”[13]在法律的实施上,如果能让私人与国家机关并行发挥其应有的作用,将会产生更好的效果。“私人利用法院所产生的作用不仅体现在对受害者的救济这一被动方面,还体现在促进法之目标的实现这一积极方面”,[14]更何况,法的私人实施机制并不限于诉权的行使。
经济法的公共实施机制和私人实施机制之间主导与补充作用的发挥是常态下的经济法制所具有的制度功能。日本学者川岛武宜在论述经济统制法的实施时指出:“使人们意识到提高国民的‘守法精神’,也是经济统制取得实效所不可缺少的条件”,[15]并且,他将公民的“守法精神”概括为主体性意识和建立在价值合法化基础之上的自发的守法动机两个方面。无疑,上文3个案例充分体现了当下中国公民主体性意识的觉醒和守法自觉性的增强,但经济法治却不能建立在堂吉珂德式的私人实施机制之上。故对于中国语境下价格听证的实施机制而言,有必要首先考察其公共实施机制。只有在公共实施机制力所不逮的情况下,强调私人实施机制才是合适的,否则有喧宾夺主之嫌。