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英国反就业歧视法与我国立法之完善

  

  (二)我国反就业歧视法应解决的主要问题


  

  借鉴英国和欧盟有关反就业歧视的立法和判例,笔者认为,我国应从以下几方面建立和完善我国的反就业歧视法律制度。


  

  第一,规定禁止就业歧视的事由和保护范围。在平等权成为劳动法的核心理念的背景下,我国应该禁止基于性别、种族、残疾、宗教、信仰、年龄等实施的歧视。性别歧视应包括对怀孕、已婚者、变性、性取向的歧视。此外,还应当将我国现实生活中经常发生的歧视现象纳入法律的调整范围,禁止基于健康、长相、社会出身等实施的歧视。除了禁止歧视的事由,反就业歧视的环节应涵盖劳动者求职申请、工资报酬、休息休假、劳动安全卫生保护、就业服务、职业培训、社会保险和福利、解雇等各个环节。


  

  第二,规定就业歧视的主要方式、判断标准和抗辩事由。我国反就业歧视法应当借鉴英国的立法规定直接歧视和间接歧视的概念和判断标准。同时规定真实职业资格允许雇主按照工作的性质,对劳动者进行差别对待,并严格限制真实职业资格。用人单位必须证明其职业资格限制与工作具有关联性,具有真实性,才可以免除责任。在间接歧视案件的抗辩事由中应采用适当和必须的原则,即雇主的条件或者要求必须是为了实现正当目的,且该条件或者要求是适当且必须的。


  

  第三,规定举证责任与法律救济。合理的举证责任分配和充分的法律救济是反就业歧视法获得实施的保证。根据英国经验以及美国的做法,只要原告能够提供表面的证据证明歧视的存在,被告就要承担反驳的举证责任。关于被告的抗辩,为了免除歧视的责任,在直接歧视案件中,被告必须证明其歧视行为是一项真实职业资格;在间接歧视案件中,被告必须证明其做法是实现正当目的的适当且必须的行为。关于法律救济,根据英国的经验,应该向受害人提供损害赔偿包括精神损害赔偿的救济。如果损失难以计算,应根据案件的性质判决被告向原告支付相当于原告数月直至一至两年工资的损害赔偿。此外,也可以根据美国的经验,向受害人提供禁止令、复职、晋升等救济方式,使受害人获得损害赔偿之外的其他救济。


  

  第四,加强反歧视法执行机构。考虑目前在我国设立独立的反歧视和平等促进机构的难度较大,目前我国可以考虑在劳动和社会保障机构内设立独立的部门,负责反就业歧视监察和平等权的促进。该部门的职责应借鉴英国刚刚成立的平等和人权委员会的职责,除了对歧视行为进行监察,帮助受害人提起诉讼外,还应树立处罚与预防、促进并重的原则,通过发布规章或指引,帮助雇主和雇员树立就业平等的观念。



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