2.间接歧视间
接歧视指雇主施加了一项表面上是性别中立或者种族中立的规定,但使某一性别的人或者某一肤色、种族群体、种族或者民族出身的人处于一种不利的状态,而且雇主的行为在客观上没有正当理由。概言之,间接歧视关注的是雇主表面上非歧视性的作法造成的差别影响问题。[6]关于间接歧视,《性别歧视法》和《种族歧视法》都有规定。[7]
但近年来,有关间接歧视的法律规定发生了重大变化。依据最新的法律规定,以性别歧视为例,间接歧视的成立必须符合以下条件:第一,雇主对不同性别的雇员平等地适用了某项规定、标准或做法;第二,该规定、标准或做法的实施,使女性雇员相比男性雇员处于特殊的不利状态;第三,该规定、标准或做法 使原告本人处于不利的状态。第四,被告无法表明该规定、标准或做法是实现某一合法目的的适当方式。在间接歧视场合,男性和女性适用同样的标准,男性受到歧视也受到法律保护。性别歧视的标准和种族歧视法的规定一致。
(三)被告的抗辩
1.间接歧视案件中的抗辩
依照《性别歧视法》和《种族歧视法》,如果被告能够证明规定、标准或做法是有合理理由的,即该规定、标准或做法是实现某一合法目的的适当方式,则可以作为对抗原告主张间接歧视的抗辩。根据欧盟指令,只有被告证明其规定、标准或做法是实现某一合法目的的适当和必须的方式时[8],才可作为抗辩的事由。允许雇主抗辩是必要的,因为一项中立的做法,由于性别和种族的差异,尤其是性别的自然差异,在很多场合对不同性别或者种族的人会产生不同的影响,如果一律不允许抗辩,雇主很多正当的目的就无法实现。
在BilkaKaufhaus v.Weber von Hartz(1987)案中[9],欧洲法院在解释《罗马条约》第141条时指出,雇主在抗辩时必须出示客观上合理的事由。欧洲法院确立了判断被告辩解是否成立的三个条件:(1)符合雇主的真实需要;(2)对于实现雇主的目的是适当的;(3)对于实现雇主的目的是必需的。[10]但在具体案件中,法庭或者法院仍然具有相当的自由裁量权,尤其是对如何衡量歧视的后果以及雇主目标和手段的合理性很难有统一的标准。
2.真实职业资格
《性别歧视法》和《种族歧视法》对属于雇主真实职业资格的情形做出了规定,如果符合这些情形,雇主的行为不构成歧视。