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死罪、死刑与期待可能性

  

  一是假如国家立法上正式将此况定性为正当防卫,就无异于国家正式昭告社会:即便行为时“不法侵害”并未发生,受虐妇女也“有权”预先自救杀人。这样,传统的关于正当防卫之不法侵害须“正在进行时”的理论将受到很大挑战,司法操控上也容易因为不法侵害时间“标准”的过于软弹和模糊而失诸随意和滥行。二是受虐妇女综合症认定,不具有司法适用上的普遍性。因为,这对于那些不曾患有此症的受虐妇女来说,它将毫无意义;三是对被鉴定人既后的生活可能不利,因为自此以后,她们有可能被社会视作“非正常人”,从而招致社会歧视。


  

  上述第二种理论,也有失诸牵强之处。这是因为,从刑法理论上看,虐待罪不是“犯罪行为与不法状态没有时间间隔地始终同时继续着”的继续犯,而是虐待行为断断续续、时犯时停的接续犯。据此,在虐待人“暂停”虐待行为期间,谈不上不法侵害“正在进行时”。行为人因而无权在此“暂停”虐待期“正当防卫”。


  

  上述第三说即精神病人说,比之于第一说不仅更不具有普遍性;也不具有可行性。除非绝大多数受虐妇女杀人均属精神错乱,而这绝非事实。


  

  第四种主张在现行刑法构架下确有一定可行性,惟其如此,上文在对有关判例作罪轻辩解时也援用了因其“社会危害性和人身危险性较轻”而致刑法上的应受谴责性程度较低,因而不当判处死刑的理论解说。然而,鉴于此一解读法,目前尚囿于学者的学理解释,这就决定了它难为法官采用。特别是,在深受“杀人偿命”及其重刑主义传统刑法观影响的中国法官层面,更是难以采信这一罪轻辩解。例如:


  

  上文所例举的刘×霞案,纵然有被害人亲属及其众乡亲的说情、纵然被害人在被毒杀前已经在不劳而获、终日毒打其妻的境况下,进一步地使出斧头来加害其妻、纵然家中仅剩下3个年幼的孤儿……,等等,当地中级法院仍然没有将本案认定为刑法232条的“情节较轻”的杀人罪,而是——仍按一般故意杀人罪对本案被告人判处有期徒刑12年。可见,上述仅限于刑法学理解释层面的出路构想,会因其威权性过小而缩小其司法适用空间。


  

  基于上述种种利弊得失的总体考量,我们认为,就中国所承袭的以大陆法系刑法理论体系为基准的正当防卫观看,欲图将受虐妇女因走投无路、出于自救而杀人的行为设定成“正当防卫”的构想,恐怕很难自圆其说其“防卫”行为的适时性、不过当性;也难以被纳入现行刑法所规制的其他任何“排除犯罪事由”之中。有鉴于此,结合当前中国刑法学界关于重塑中国犯罪论体系的主张,我们设想,可考虑在刑法总则的排除犯罪事由之外,增设特定的、因为适法期待不能或适法期待可能性较小而启动的“阻却责任事由”或“减轻责任事由”。也就是说,将期待可能性设定成“法定”的而非“超法规”的阻却责任事由或减轻责任事由。这样,人民法院就可以根据有关主客观情况,在证据确凿而充分的情况下,确认某些因“走投无路、确因自救或拯救家人而被迫杀人”的行为以及其他诸如此类的欠缺期待可能性的“犯罪”行为,属于“没有守法期待可能性”或“期待可能性较小”的行为。因为这种情况下的“犯罪”行为,乃属人之自我保护的本能表现,因而司法上可从人之常情出发,确认该类行为不具备刑法上的非难性或仅具备较小的刑罚可谴责性,进而阻却或减轻其(刑事)责任。(注:将“期待可能性”较小的事项设定成“减轻刑事责任”事由的想法,源于笔者与北大梁根林教授研讨此一问题的结果,谨此注明并深忱致谢。实践中,确有一些受虐者杀人仅属“守法期待可能性”较小而非全无期待可能性,因而应当区别对待。全无期待可能性者,如被刑法总则设定成阻却责任,则行为人不负刑事责任;期待可能性较小者,如被刑法总则设定成减轻刑事责任事由,则行为人应当承担刑事责任,但是应当减轻处罚。)


  

  这样设定的合理性、可行性在于:一方面,法律并不认为此类行为“合法”。这是因为,正如有学者撰文所言,“法律终究是法律。人有善恶之分,可人的生命绝无善恶优劣之分,法律平等地保护每个人的生命”。(注:见张进德:“刘×霞杀夫与‘受虐妇女综合症’——新理论告负争议再起”,载2003年7月17日《南方周末》。)因而即便是杀死长期虐待自己、且行将进一步恶害自己的人,也属“非法”行为。另一方面,一部善法理当是张扬人性、弘扬人本之法;理当是不强人所难之法。而期待可能性理论的核心正在于“法不强人所难”,乃是“想对在强大的国家规范面前喘息不已的国民脆弱的人性倾注刑法的同情之泪”的刑法理论。(注:[日]大塚仁:《刑法论集》(1),有斐阁昭和53年,日文版,第240页。)


  

  期待可能性理论最初源于大陆法系主倡的“规范责任论”。该一理论在既往的责任能力、故意与过失之外,又提出了狭义的责任论即可贵性要素——(适法)期待可能性。根据该一理论,刑法分则所确立的针对故意与过失的违法非难乃是面向社会全体法共同体成员的一般而抽象的非难;责任非难,才是面向行为者本人的个别而具体的非难。据此,行为具有构成要件符合性、违法性,还不具备当然的可责性。行为惟有相对于社会一般公众而言具有适法行为的“期待可能性”——而行为人偏不适法——反而选择了违法时,才具有法规范的可难性。(注:可作为“期待可能性”脚注的最早且最典型的判例乃1879年3月23日德意志帝国法院第四刑事部所作的“癖马案”判决。情况大致如下:被告人本是受雇某一固定雇主的马车夫。多年来他一直驾驭着一辆双辕的马车,其中一匹名为莱伦芳格的辕马有以马尾绕住缰绳并用力压低行走的恶癖。1896年7月19日,雇主又命令该马车夫驾驭其马车出行。马车夫要求更换辕马,遭到雇主的拒绝。马车夫不得不赶着该马车出行。结果途中该辕马又一次癖性发作并狂躁起来,马车夫完全失去了对该马车的控制。结果,惊马撞倒了在路旁行走的铁匠,致其脚部骨折。德帝国检察官以“过失伤害罪”对马车夫提起了公诉,但原审法院宣告被告无罪。检察官又以原审判决不当为由,向德帝国法院提起上诉,帝国法院驳回了上诉。基本理由是:马车夫虽然“认识”到该马有以尾绕缰的癖性并可能惊马伤人的后果,但他已经提出了更换辕马的要求,是雇主不但不许其换马,反以解雇相威胁。这种情况下,以人之常情看,法律很难期待被告人做出对抗雇主命令、拒绝驾驭马车以致丢掉自己的“饭碗”的“适法”举动采。此即后人所谓的“适法期待不能”。)然而,从性质上看,鉴于期待可能性只是建立在规范责任论基础上的刑法理论,而非规范本身,因而就一般意义看,尽管大陆法系已有若干适用期待可能性的判例,适法期待不能却仍属法外的、由法官酌情裁量的超法规阻却责任事由。对此,本文还有下述几项待释点:



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