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死罪、死刑与期待可能性

  

  刑法意义的罪刑均衡原本脱胎于远古时代的同态复仇,继后逐渐由康德主倡的外在态势的同一走向了黑格尔主张的刑罚与犯罪的内在价值的同一,即刑罚与犯罪内在性质的同一,此即罪刑等价。罪刑均衡更是主张行为应与其行为的可予刑罚谴责性相适应。而“杀人抵命”的刑罚观,可以说仅仅看重罪与刑的外在态势的同一而非二者之间的内在性质的同一。因为犯罪的性质,从其恶性程度上讲,绝非仅仅着眼于行为后果,还在于行为人的主观恶性和人身危险性的大小,即行为应受刑罚谴责度的大小。于此,对于一个受尽虐待、忍无可忍方才出手的家庭成员来说,实事求是地说,她(他)们的主观恶性、人身危险性应当比之于此前虐待过她(他)们的施暴人要小得多;另一方面,此类施暴人比之于受虐杀人者而言,倒是前者具有更加深重的“不适应社会性”和“反社会性”。这是因为,从人的自然禀性和天生本能看,任何身处绝境的人在生命安危遭受严重威胁之际,都会千方百计地设法自救的。虽然在对方尚未实施不法侵害之际“伺机动手”并剥夺对方生命的做法,本质上为刑法规范所不容。但是,其行为的可责性势必因之大大降低,这是毫无疑义的。大约正是诸如此类的“自救”行为,在本质上仍属社会动物与自然动物统一体的“人性本色”表现,这才使得保全这样一个个刑法意义的“杀人犯”的生命的呼声如此之高,无论是邻里民调的支持还是身为“议员”的人民代表们的同情。


  

  然而,鉴于这一“人性本色”归根结底违背了我国刑事法规范,因而其行为仍是有其犯罪“价格”的。但从罪刑等价意义看,由于此类遭受严重暴虐的受害妇女本身并无多大人身危险性,既而,该受虐人等为犯罪所付出的“价格”也就相应地偏低;与之成正比的“刑罚”的价格也当相对降低,这才符合罪刑等价原则的基本蕴涵。因而,对此类犯罪妇女确实不宜设置和判处死刑。


  

  另一方面,从刑罚价值论角度看,中国刑法学界对其内在构造早已达成基本共识:认为刑罚的价值主要体现在刑罚的人道性、公正性与效益性三方面。(注:参见邱兴隆:《刑罚理性评论》,中国政法大学出版社1999年版,第140-143页;胡云腾:《存与废——死刑基本理论研究》,中国检察出版社2000年版。)从人道性角度看,我们认为,死刑之不“人道性”主要反映在“死刑”作为一种表现为“权力”的极端形式的“惩罚手段”,本不当出现于人类社会。现实社会中,它或可见诸于自然界少量有其群居社会的哺乳类动物王国之中。而这一针对严重违背统治规则之“同类”的“处死”行为,从应然意义讲,本来应是仅仅止于低等动物社会之中的“动物之道”,而非人类社会对付自己同类的“人道”。(注:当然,对何谓人道性,学者们也有不同看法,有学者认为正义的即人道的,反映在死刑问题上,对杀人犯判处死刑正是对实然的被害人和广大潜在被害人的“人道”;另有学者认为,人道性应当相对于受刑人而言,对受刑人判处死刑并行刑的过程,就是将活生生的人变成一具尸体的过程,因而是不人道的。我们认为,将人道性与正义性混为一谈的说法不可取。主张人道性应是(人之为人的)“人类社会”相对于“动物社会”而言,因而人之“道”应是本质不同于一般动物之“道”的理性而文明的、关爱自己同类的高等智慧动物之道。)一句话,以“杀人的方式告诉自己的同类不该杀人”的做法绝非人道。这一点,对于本来尝尽人间酸苦,其基本人权几乎丧失殆尽的受虐妇女而言,更是如此。(注:关于刑罚的人道性问题,刑事古典学派的代表人物、刑法之父贝卡利亚早在1764年就在其名著《论犯罪与刑罚》中作了系统阐释。他首先从社会契约说的角度论证了国家权力的有限性及人民生命权利的神圣不可侵犯性,主倡刑罚人道化;认为某人“纵使无恶不作”,只要他/她对社会不构成现实性的威胁,国家就无权剥夺他的生命。这一论证在当时的欧洲引起了强烈的反响,并自此引发了全世界持续200多年的死刑存废之争。3年后,当时的俄罗斯女皇凯瑟琳二世受其思想感召,在俄罗斯刑法中废除了死刑。1786年意大利西部的突斯坎尼大公爵、1787年奥地利的约瑟夫二世也相继废除了死刑。这几桩废除死刑的立法例所持续的时间虽然都不长,却为人类历史留下了最早废除死刑的开创式立法例。而今,欧盟所有国家都废除了死刑,全世界已有一百多个国家全面废除了死刑制度或停止行刑。由此可见,死刑的不人道性已为世界多数国家认同。)


  

  再从公正性看,我们知道,刑事实体法意义的公正是相对于实质公正而言。而刑罚的公正,就其本质而言,应是对犯罪的报应与预防的统一。这里,特别值得一提的是,时至今日,在世界上多数国家已经全面废弃死刑制度的今天,中国的死刑制度之所以仍有相当坚实的民意基础,很大程度看,正是源于中国百姓根深蒂固的报应刑观。因而犯罪的刑罚报应、特别是“杀人偿命”的报应方式,就中国百姓视角看,恰恰是“正义”在刑法领域的等身表现。


  

  然而,报应并非刑罚公正的惟一表征,惟有犯罪报应与预防的有机统一,方能从社会的发展与动态角度、包括矫治受刑人的角度,企求刑罚的全面公正。在此问题上,我们较为赞同我国学者陈兴良教授的主张,认为我们“既不能排斥报应追求不公正的功利;也不能否定功利追求无价值的报应”。(注:陈兴良:《刑法适用总论》,法律出版社1999年版,第56~57页。)基于此,在刑事立法与司法实践中,惟有适度把握设定和适用刑罚的比例尺度,才能将二者有机地统一起来:使“功利”成为相对公正的功利;使“报应”成为有其价值的报应。而“功利”,在本文中可以简约为杀一儆百的功力大小;报应,在本文中也不仅仅是致令个别被害人近亲属获得抚慰,同时应令整个社会民心、民意获得慰藉和满足。



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