二 本论：对本案的法律实证分析
细究本案，我们感到，一审法院所以对本案被告判处死刑，很可能是基于下述司法考量：一是除杀人行为外，本案被告人廖某自己另有过错：即她与刘某的“婚外情”；二是廖某之杀人，由给定案情看，不太像当天受尽虐待后为尽快摆脱当时困境即行实施的激情杀人案，（注：英美法系国家有激情防卫（The Defence of Provocation）规定，据此，行为人在激惹情绪下所实施的杀人行为，可以部分地免除刑事责任。我国虽无“激情防卫”规定，但因被害人或其他相关人的过错行为致行为人意识相对狭窄，情绪激惹而致犯罪者，司法上一般可作酌定从轻情节处理。）而是先有预谋地投毒杀人，因而司法上很可能据此将本案定性为“谋杀案”而非事中因情绪激惹引发的猝发杀人。这样一来，本案法官就很有可能在凡“谋杀”者“主观恶性即大”的传统观念支配下，将本案被告视作主观恶性大、人身危险性重者，据此，本案被告被认定为没有可恕情节，从而对其判处了极刑。
对上述假定性逻辑推理，我们并不以为然——漫道我们并不赞同终极意义的生命刑罚的设置，即便撇开有关废除死刑的基本理论不谈，单从中国现有的刑事立法规定看，我们也认为，本案被告人所犯之罪不至判死，当地一审法院对本案被告的死刑判决量刑畸重。基本理由如下：
第一，就罪责刑相适应原则看，本案被告人罪不至死。中国现行刑法典第5条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”此即罪责刑相适应原则，又称罪刑均衡原则。其基本含义为：在刑事立法、司法过程中，应根据行为的社会危害性及其行为人的人身危险性的大小来综合设定和裁量刑罚的轻重。
这里，“社会危害性”是相对于犯罪“行为”而言；“人身危险性”则是相对于实施了犯罪的“行为人”而言。由此可见，罪刑均衡原则，既不是单纯的“罪与果”的均衡；也非单纯的“罪与行为人”的均衡，而是根据二者的辩证统一来衡定行为人刑事责任的大小，从而确定刑罚的轻重。一句话：刑罚应与犯罪行为的应受谴责性相均衡，而行为的应受谴责性是主客观的统一。
就本案看，本案行为人所实施的投毒杀人行为，其社会危害性固然相对严重；然而本案纵然确属经过行为人“深思熟虑”的谋杀性犯罪，它也并不必然地代表行为人本人兼具强烈的、针对社会一般人的“人身危险性”。
这是因为，本案案情已经交代得非常清楚：本案之最终受害人刘×新本身实属有其严重的、犯罪学意义的罪责之人。（注：所以称其为犯罪学意义的罪错，是因为刑法意义的犯罪确认权在国家审判机关，而在行为人已经去世的情况下，鉴于事实上的犯罪主体已经不复存在，司法上不可能对其提起刑事追究，因而这里只能从犯罪学意义确认其有罪错。）某种意义看，正是他长期以来对其配偶的虐待与伤害，才导致了他们夫妻感情从名存实亡到完全破裂，以致受尽虐待的妻子对他由身心叛离到最终的“你死我活”。因而从某种意义看，他之被害，实属咎由自取。
当然，我们这样说，并非承认廖某的做法“合法”；更非认可其“不忠”。我们想要表达的仅仅是：形式上看，廖某的“不忠”行为确属违背我国婚姻家庭法的不法行为，然而，问题的实质在于：在此“不忠”背后，我们有必要深究肇致其“不忠”的深层次原因，那就是：廖某要怎样做才能有效保护自己的基本人权？
有人可能说，她可以选择“离婚”；或可选择出走。是的——她或者真的可以选择这样一条可能更宜于她的路。然而，实践中已有太多的家庭暴力案例表明：一些被害妇女尚未来得及离婚，已经被打得死去活来甚而丢了命；（注：参：“硕士丈夫何以手刃博士妻”，载http：//www.dzwww.com/shehui/shehuitegao/200206070416.htm）更有甚者，许多已经离婚的妇女，仍然难以摆脱遭受前夫暴虐的恶魇，（见“铁链囚禁母女俩，哈尔滨惊现‘人间地狱’”，载http：//news.sdinfo.net/72347865107660800/20020603/1036961.shtml）因而本案被告如若能够安全离婚，她因何不去走运一光明之途？因而，这当中，刘×新的暴力威胁必定是其离婚不成的主要缘由。
其次，我们还应注意到，刘×新对被告的虐待行为不是发生在他发现其妻有外遇之后，而是发生在被告与刘某交好的近20年之前。基于此，有关因果联系也就非常清楚了：不是廖某与他人的婚外情导致了被害人对其妻的虐待；恰恰相反，正是被害人对廖某的长期暴虐，引发了廖某与他人由相逢、相知到相好。有鉴于此，仅仅根据廖某有外遇这一事实，既不可能推论出廖某主观上还会无端地去危害社会一般人的“人身危险性”的结论，也不可能得出其该当遭受“极刑”的刑罚上的最为严厉的应受谴责性来。
再次，我们还想强调的是：本案被害人刘×新的先在恶行，不可能也不应当因其妻的后行外遇受到充抵。就是说，廖某后行的不忠行为，并不能消蚀掉其所以杀夫的根本动因——是为了令自己挣脱长期遭受暴虐的苦海。据此，从犯罪学意义看，导致行为人杀人的根本动因还在于刘×新的长期暴虐行为，而非廖某的外遇。（注：值得注意的是，就本案给定案情来看，本案乃被告本人单独作案，不存在廖某与刘某共同通谋杀害亲夫的共同作案情节。）这一点，才是司法上应当确认被告人主观恶性与人身危险性不大的关键；同时，它也从犯罪的本质当是反社会性的大小的角度，在事实上克减了本案被告人在刑罚上的应受谴责性。何况，本案之“婚外情”固然有其形式上的不道德与不合法性，但是，任随它多么的不道德、不合法，其“不忠”行为终究不可能匹敌、吞蚀掉一个人的生存权、生命权。
对此分析，还有人可能质疑：难道廖某就可以因其遭受暴虐而剥夺其丈夫的生存权吗？因何她不该遭受同样的刑罚谴责呢？回答是：就本案的紧迫性而言，廖某的行为也许并非惟一的自救手段，因而她的确构成故意杀人罪。但是，正如意大利犯罪学家菲利所说，尚可保存和适用死刑的理由也许仅在于“通过消除反社会和不适应社会的个人的方式来进行人为的自然淘汰的法则”。（注：参见[意]菲利：《犯罪社会学》，中国人民公安大学出版社1990年版。）而本案被告人并非“反社会”或“不适应社会”之人。何况，对于这样一个原本善良，因社会经济环境、法治环境的欠缺而令其走投无路的“杀人犯”而言，社会本来就不应当以再杀死她的做法来告诉她及其世人“杀人不对”。
