迪亚特指出，许多著作都认为，若不履行一项义务会受到制裁，则该义务就可以认定为是“法律义务”。迪亚特反对制裁是法律义务的决定性因素的观点。他认为，义务是一种规范行为的“应当”，制裁虽然通常与义务相关，但却是独立的。[74]他说：“从最抽象的形式来说，义务的概念可简单地表述为是法院承认为合法的规范性行为模式。”[75]

　　“应当”说认为义务的中心思想是因为做某事是正确的而应当做，区分了有义务去做某事与被迫去做某事。认为义务并不描述行为，而只是规范行为，因而义务只表达人们应当遵守的行为模式观念。“应当”说揭示了义务在法律规范中的地位，强调义务与制裁的区别，与潜在制裁说相比较，“应当”说优于潜在制裁说。

　　3．对应权利说

　　我国法理学者往往与权利的概念联系在一起讲义务，在法理学教材中往往用一个标题讲权利和义务的概念，强调义务与权利的密切联系，认为义务是权利的对应词，两者相辅相成，有权利即有义务，有义务即有权利。在具体讲权利与义务的概念时，也反映了二者的对应性，例如有学者认为“法律权利是规定或隐含在法律规范中，实现于法律关系中的，主体以相对自由的作为或不作为的方式获得利益的一种手段。法律义务是规定或隐含在法律规范中，实现于法律关系中的，主体以相对抑制的作为或不作为的方式保证权利主体获得利益的一种约束手段。”[76]我国法理学上占主导地位的观点认为，权利和义务都是一种法律手段，笔者曾称之为手段说；[77]从其强调权利与义务密切联系的观念看，可称之为对应权利说。

　　对应权利说揭示了义务与权利的密不可分的关系，更具科学性。权利和义务作为法哲学的中心范畴被明确提出来并加以深入研究，是当代我国法理学者的历史贡献，对应权利说正是这方面研究成果的反映。值的注意的是，1789年法国制定人权宣言时，有人提议在制订权利宣言之后再列一个义务宣言，这一提议受到多数委员的反对而被否定。反对者的理由是，义务包括在权利之中，不必再加以规定。[78]这说明在法国大革命胜利以后，法国革命者已经树立了权利与义务密切关联的观念，据此可以说对应权利说是在前人研究成果上的进一步发展。

　　上述关于义务的概念与本质的三种学说，无论潜在制裁说、应当说，还是对应权利说，都是将义务与责任区分开，都认定责任具有强制性。关于法律责任的学说主要有义务说、制裁说（处罚说）和后果说，三说的共同点也在于责任与义务的主要区别在于义务具有正当性，没有强制性，责任具有强制性。著名的美国法理学者庞德指出：“‘责任’既在广义上使用也在狭义上使用。最广泛意义上，它涵盖一个人在任何类型的法律诉讼中可能被迫追究的所有情形。”[79]霍姆斯认为，法律责任是一个根据“普遍理解”使用的最广泛的概念之一。不管在对法律责任的理解上有何分歧，普遍理解中的法律责任总是与一定的强制力相连，以补偿为主的民事法律责任也不能例外。[80]

　　在德国民法理论强调债务与责任的密切联系，债务与责任两个概念可以通用，此理论和《德国民法典》关于债务与责任的立法模式有其合理性，也有时代的局限性。从区别义务与责任的角度来看，将侵权责任转换为损害赔偿义务，再由义务转换到责任，则有混淆名词，偷换概念，玩弄文字之嫌。

　　中外法学者对法律责任概念有各种不同的论述，说明了法律责任的复杂性，也说明了法律责任的重要性。多年来，我国法理学者对法律责任的研究逐步深入，法理学界占主导地位的观点认为法律责任是法学的基本范畴之一。有学者强调，法律责任是法学理论和法律实践中一个极其重要的问题，是现实法律运行操作中必须予以充分把握和高度重视的概念。[81][82]此说对于民事责任完全适用。

　　（三）民法上区分义务（债务）与责任的重要性

　　1．权利与义务（债务）的关系密切联系是常态，责任与义务（债务）联系不是常态

　　德国民法将侵权责任规定为损害赔偿义务，传统民法理论强调债务与责任密不可分，有其理论和立法技术安排上的理由。但是，从法学理论发展和司法实践看，应当注重义务与权利的密切联系，注重义务与责任的区别。通常民事权利与民事义务相辅相成，有权利就有义务。在一项法律关系中，通常对一个人（或多个人）来说是权利，对另一个（或多个）人来说就是义务。这是权利义务联系的常态，是正常的社会秩序的反映。只有在一方不履行义务，侵害他人权利的情况下，才体现出义务与责任的联系。这种义务与责任的联系不是法律关系的常态，是不正常的社会秩序的反映。因此，无论从立法技术的安排上看，还是从法律关系整体上看，与义务密切联系的是权利，而不是责任，这是法律理论与实践发展的结果。在罗马法上，债的含义由法锁到义务，再往后才有时指权利；[83]而现代法学理论和立法，讲权利、义务、责任，与罗马法相比，三者的次序正好颠倒过来了。

　　2．义务与责任的性质不同

　　在社会生活中，责任一词虽然有不同的含义，但是在法律上应当将与义务含义相同的责任概念和违反义务后果的责任概念严格区别开来。义务与责任的根本区别在于二者的性质不同，前者反映基于合法行为发生的社会关系；后者反映基于违法行为发生的社会关系，二者不可混淆。当事人因过错行为所产生的责任具有可谴责性，被法律所否定，可能产生法律上的强制性措施，会产生不利于行为人的后果。对于无过错责任的承担者没有谴责性，但是，如果责任人拒不承担责任，就具有谴责性，也可能产生法律上的强制性措施。

　　四、民事责任在民事法律关系中的地位及其与权利本位的关系

　　学者通常讲法律关系是具有权利与义务内容的社会关系，但对责任在法律关系中的地位有不同的观点，这个问题与债务与责任的关系有联系，与民法典的立法体系有关系。民事立法以权利为核心还是以民事法律关系为核心，当代民法学者仍有不同观点，这是关系到民法典体系，也涉及到债务与责任的关系。这些都与制定侵权责任法抑或侵权行为之债法的争论密切关联，其中有的也是直接争论到的问题，因此笔者有必要阐明自己的观点。

　　（一）民事法律关系要素的诸学说

　　民事法律关系的要素有哪些，学者就有不同地阐述，主要可分为两要素说、三要素说、四要素说和多要素说。有学者说，法律关系有两个要素：一是“法律调整”，二是“现实生活的一部分”。[84]两要素说是德国学者在讨论法律关系的定义时提出的。法律关系经常被定义为“由法律规定的生活关系”，两要素说认为这个定义不准确，因为法律关系与某些生活关系无关，构成法律关系的要素之一是现实生活的一部分，即全部社会生活并非都由法律调整。两要素说是从法律与社会生活之间的关系的角度阐述法律关系要素的。

　　三要素说认为，法律关系由主体、客体和内容构成，[85]此说已成为我国内地学者的通说。三要素说的优点是既可以适用于法律上规定的抽象的法律关系，也可适用于现实生活中存在的法律关系。

　　有学者认为：“法律关系是由权利与义务及其原因事实所构成。”[86]这是三要素说的另一种说法。

　　有学者很明确地指出：“按照现代大陆法系民法思想，民事责任为民事法律关系之构成要素。民事法律关系是由民事权利、民事义务和民事责任三者结合而成。权利、义务为法律关系之内容，责任则是权利、义务实现的法律保障。民事权利、民事义务惟有与民事责任相结合，民事权利才受到责任关系的保护。但须注意，民法理论在论述民事法律关系的要素时，大多未指明民事责任为要素之一，而仅指出权利义务为民事法律关系的内容。实则，因民事责任与民事权利义务之密切关系，民事权利义务之违反即发生民事责任，民事法律关系的内容已隐含了民事责任这一要素在内。”[87]

　　葡萄牙学者平托认为，法律关系的要素有主体、客体、法律事实和保障四要素，这些要素是法律关系的外部要素。四要素说将法律关系的要素和法律关系的结构区分开，认为法律关系的结构是法律关系的中心或核心，是存在于主体之间的纽带和联系，权利和法律义务或屈从构成了法律关系的内部结构和内容。作为法律关系的要素的“保障”是指：当法律关系权利人遭义务人侵犯或威胁时，为满足权利而可采取的强制性措施。或者说：“法律关系保障是法律关系独有的，权利人在权利受侵犯或可能受侵犯时开动国家处罚机器以恢复其权利的相应状况或防止受侵害之可能性。……最常见的保障是赔偿权利人的财产或非财产的损失。”[88]这里说的“保障”和“责任”是一致的。有学者认为将“保障”作为法律关系的外部要素，“也初步确立了民事责任在法律关系要素中的定位。”[89]

　　拉伦茨在《德国民法通论》一书专章（第12章）论述了法律关系。其中第1节讲法律关系的结构。他指出，法律关系，一般来说，从一个人看，是他的“权利”，从另一个人看就是一种义务，或者说是一种法律上的约束。就其结构说，所有法律关系同我们称为“法律上的基础关系”的相互尊重关系一样，包括法律关系的主要要素，即权利（对人的尊严的尊敬）和与之相应的义务（即注意不去损害他人）。他还指出，义务或其他法律约束首先是“规范性的”，它在一般情况下的作用实际是，如果受约束一方（即义务方）违反了他的约束，他就必须承担不利的后果。拉伦茨进一步指出，大多数法律关系并不是由某种单一的关系组成，是一种“结构”，它的具体要素有权利、权能、义务和拘束等多种多样的形式。该书第12章第2节讲法律关系的要素，拉伦茨列举的法律关系的要素包括：1.单个的权利和权能；2．预期取得；3．法律义务和其他拘束；4．负担性义务；（或屈从）5．权限。[90]对此可称为多要素说。拉伦茨所说的“违反了他的约束，他就必须承担不利的后果”。

　　以上说明，法律关系的要素是个复杂的问题，可以从不同的角度阐述。通常说法律关系的内容是权利和义务并不错，但是权利和义务不是法律关系的全部内容，而是法律关系的主要内容，也是拉伦茨所说的法律关系的“主要要素”。从传统民法上债务与责任的关系的原理看，债务与责任是结合在一起的，由此可以看出，法律关系的三要素说讲的法律关系内容中的“义务”，实际上包含了责任。

　　另外，法理学上讲的法律关系内容有复杂的内涵。在法理学上通常认为，法律关系是根据法律规范产生的主体之间的权利和义务关系。这个定义，既包括私法上的法律关系，也包括公法上的法律关系。这个定义没有出现“权力”和“责任”字样，实际上也包含了权力和责任。在现代汉语词汇和法律规定中，权利和权力，特别是公民权利和国家权力是有严格区分的。英语中的“right（权利）”和“power（权力）”是分开的。例如，美国1776年的《独立宣言》全文和1787年《宪法》及其修正案中广泛地使用了“权利”（right）和“权力”（Power）两个词，且含义都很明确：人民享有权利，政府行使权力。然而在一些英美法学家著作中，这两个词却往往是通用的。我国多数法理学教材中所讲的权利和义务往往又包括了国家机关在执行公务时所行使的职权、权限、权力和职责。[91]由此可见，法理学上讲法律关系时所使用的权利一词包含了权力。

　　在法理学上讲法律关系时所说的义务是否包括责任在内？我国多数法理学教材中所讲的权利和义务往往包括“职责”在内，可以理解为法律关系包含了责任。另外，有学者讲的第二性义务说，也是指责任而言。有的学者认为，广义的法律义务是指社会主体对他人和社会所承担的必须作为或不作为的责任。[92]从上述观点说明，法理学上讲法律关系时所说的义务实际上包括了责任。

　　美国法学家韦斯利·霍菲尔德认为所有法律关系都可以归结为“权利”和“义务”；而且这些范畴足以用来分析即使最复杂的法律问题。他指出，就广义的权利一义务概念而论，包括：狭义的权利—义务关系；特权—无权利关系；权力—责任关系；豁免一无能力关系。根据霍菲尔德的学说，法律关系并不都是一样的权利义务关系，而是涉及八个法律概念之间的复杂关系。[93]我国有的法理学者认为法律责任是由于侵犯法定权利或者违反法定义务而招致的第二性义务，其理由之一是全部法律现象都可以归结为权利和义务问题。将责任“引入‘义务’范畴，把责任看作由于违反第一性义务而招致的第二性义务，这就把法律责任与法律规范、法律行为和法律关系等法律现象的逻辑环节连接起来了”。[94]

　　综上所述，无论从民法上法律关系的要素看，还是从法理学上讲的法律关系的要素看，责任都包括在法律关系的要素之内。既然如此，从法律上权利、义务、责任原理发展来看，应当重视责任在法律关系中的地位。

　　（二）民事责任是一种民事法律关系

　　责任作为法律关系的要素，有不同的表现形式。在一般情况下，责任作为实现权利的保障手段，责任是一切法律关系的要素（外部要素），但不是所有具体法律关系的内容（内部要素），因为通常人们主动履行法律义务，责任就不存在了。在人们主动履行义务的情况下，责任只是法律关系的“保障”要素，而不是法律关系的内容。在另一种情况下，法律责任也是法律关系的内容，这就是当一方的权利受到侵害，另一方需要承担责任的时候，就发生了因责任而形成的法律关系。因责任而形成的法律关系，是侵害他人权利的人（责任人）和权利受到侵害的一方（受害人）之间的关系，这种法律关系的内容是权利和责任。基于责任形成的法律关系的内容中的权利的性质是救济权，因此，确切地说，基于责任发生的法律关系的内容是救济权和责任。

　　民事法律关系是民事主体之间基于平等原则产生的法律关系，民事责任关系与行政责任关系及刑事责任关系的区别体现在责任的内容，责任实现的方式方面，民事责任不仅体现了平等原则，而且在一定程度上体现了意思自治原则。在合同关系中，在法律容许的范围内，当事人可以约定违约责任的形式或数额。对此，早已在我国1981年颁布的经济合同法和1999年颁布的合同法中有所规定。在实践中，当事人订立合同一般都有关于违约责任的具体约定。从这个意义上说，正常社会秩序下，有时责任也可以是民事法律关系的内容。

　　有些法理学著作将法律关系区分为第一性法律关系和第二性法律关系。第一性法律关系是存在于权利主体与义务主体之间的、尚未产生法律责任的法律关系。第二性法律关系是在原有权利义务关系受到破坏并产生法律责任的条件下形成的法律关系。在第二性法律关系中，法律责任出现了，法律责任带有惩罚性时，法律制裁也会随之出现。第二性法律关系是在第一性法律关系受到干扰、破坏的情况下，对第一性法律关系起补救、保护作用的法律关系，例如，侵权补偿法律关系、刑事法律关系等。[95]

　　上述分类是将法律责任定性为第二性义务的基础上所作的划分，有其合理性。但是没有具体阐明第二性法律关系的内容是什么。

　　法理学上对法律关系的另一种分类是，调整性法律关系和保护性法律关系。调整性法律关系是不需要法律制裁主体权利就能正常实现的法律关系，它是建立在主体的合法行为的基础上，是法律实现的正常形式。保护性法律关系是在主体的权利与义务不能正常实现的情况下通过法律制裁而形成的法律关系，它是在违法行为的基础上产生的，是法律实现的非正常形式。最典型的保护性法律关系就是刑事法律关系。保护性法律关系的主体一方是国家，另一方是违法者，国家拥有实施法律制裁的权利（权力），而违法者具有承担由于实施违法行为所导致的法律责任的义务。[96]

　　这里将保护性法律关系的内容仍然表述为权利与义务，将国家权力表述为权利（权力），将违法者的义务表述为承担“法律责任的义务”，这里说的权利与义务显然属于霍菲尔德的学说广义的权利与义务，将责任归入义务之中。

　　上述两种法律关系的分类的共同点是，从形式上看，二者都认为法律关系的内容是权利和义务，没有明确地指明责任是法律关系的内容，但是从实质上看，二者都包括了责任在内。另外，萨维尼的《当代罗马法体系》第2编的题目是“法律关系”，该编第4章是“权利侵害”，该章讲到对人之诉和对物之诉的问题。[97]这里讲的权利侵害与对人之诉和对物之诉的问题，从一个侧面说明，法律关系的内涵包括了责任。

　　根据法律上的权利、义务与责任的关系的原理，笔者认为，可将法律关系区分为基于合法行为形成的法律关系和基于违法行为形成的法律关系。人的行为是最广泛最重要的法律事实，是法律关系变动（产生、变更或者消灭）的基本原因，人的行为绝大多数是合法行为，因此法律关系基本上是基于合法行为形成的法律关系。基于合法行为形成的法律关系的内容是权利（权力）和义务，不包含责任在内。但是，这种法律关系不是与责任没有关系，这种法律关系受法律保障，必要时需要国家强制力保障，也可以说基于合法行为形成的法律关系是以法律责任为保障的，没有以法律责任为保障的社会关系就不是法律关系。基于合法行为形成的法律关系的主体一方是权利人或者权力人，另一方是义务人。

　　基于违法行为形成的法律关系是指行为人在实施违法行为过程中形成的法律关系。广义的违法行为包括违约行为，因为合法的合同关系受法律保护，违约者需要承担违约责任，因此从广义上说，违约责任也是违法责任。基于违法行为形成的法律关系反映的是不正常的社会秩序，这种法律关系的内容是权力或者权利（救济权）与责任。

　　将法律关系区分为基于合法行为形成的法律关系和基于违法行为形成的法律关系，与其他分类的区别体现在：1．明确了法律责任也是一种法律关系，民事责任是一种民事法律关系。这种法律关系解决的是谁要谁承担法律责任，如何落实法律责任。基于违法行为形成的法律关系占的比例较少，但是在民事法律关系中具体数量很多，正确处理这种法律关系，对构建和谐的社会秩序有重要意义。2．细化了法律关系中权利、权力、义务和责任，同时也将民事法律关系、行政法律关系和刑事法律关系区别开了。

　　（三）权利本位与民事法律关系的关系

　　权利本位这个法律理论从提出到现在，从外国引进到我国，有个发展过程，其指导思想和内涵也在变化。我国民国时期的民法学者通说认为，民法分为义务本位、权利本位和社会本位三个时期。有的学者认为，义务本位时期是自罗马时代至中世纪。在古代罗马法时代，家父对于子女及奴隶的权利，与对物的支配权没有显著的区别。我国古代，个人为家族的构成分子，也没有独立的地位。法律的中心观念，在使各个人尽其特定身份上应尽的义务，这就是所谓义务本位的法制。权利本位时期自16世纪开始，经17世纪到18世纪的孕育，而成熟于19世纪。随着社会进步，家族日渐解体，社会秩序，乃以个人与个人之间由合意形成的关系为基础，社会发生了由身份到契约的变革，义务观念大减，权利观念大张。法律的基本任务，由使人尽其义务而转向保护权利，这就是所谓权利本位的法制。自20世纪开始为社会本位时期，为社会共同生活的增进，法律对权利和自由加以限制，法定义务增强，这就是所谓社会本位的法制。但所谓社会本位的法制，只是权利本位法制的调整，绝非义务本位法制的复活。[98]

　　我国法理学上的权利本位的观念是在改革开放初期，在否定阶级斗争为纲理论的基础上逐步形成的，是在讨论“法的本位”时引发和派生出来的。关于法的本位的讨论的核心问题是，权利和义务何者为主导地位，“权利本位”是对“法是或应当是以权利为本位”观念的概括。有学者指出，18世纪、19世纪提倡个人主义、个体本位，权利本位是针对国家本位而言的。那时的权利被限定在个人权利上，故个人本位等同于权利本位。现在讲的权利本位代表在权利义务关系中主张义务来源于、服务于、从属于权利的理论。后来随着法学理论研究的深入，权利本位不仅仅是一个涉及权利和义务关系的观点，也是一个有关法的本体论和价值论的理论体系。[99]

　　除了权利本位论以外，在我国法理学界还有“义务重心论”和“权利义务并重论”。有学者评价权利本位论、义务重心论与权利义务并重论时指出：从价值层面、从法的历史发展趋势等上讲，权利本位是正确的。从规范层面、从法的起源来看，义务重心论有其合理性。从社会对人们的要求和法律实现途径来看，权利义务并重论是合理的。从当前中国政治、经济和社会生活的实际情况及发展目标的要求看，权利本位是值得提倡的。[100]这样评价，言之成理。

　　我国民法学者通说认为我国民法应当以权利为本位，但是对民法的权利本位的理解并不相同。有学者说：“民法的基本理念，亦即民法之基本目的，或基本作用，或基本任务，时论多称之本位。”[101]这里讲的民法本位，实际上是讲民法的理念、目的、作用和任务。笔者认为对权利为本位可以从不同的角度论述。民事权利是人的基本权利，是人权的基础。加强法治建设的基础是健全民事法律，保护民事权利。笔者讲的我国民法以权利为本位，是从我国民法的本质属性讲的，民法以权利为本位是以人为本基本理念在民法上的体现。因此，我国民法应当全面规定各种民事权利，充分保护民事权利，这应当是我国民法以权利本位的基本点。

　　权利本位与民事法律关系二者之间是什么关系呢？对于私法以权利为核心还是以法律关系为核心，在法学史上存在着一个反反复复的认识过程。萨维尼把权利作为法律关系的核心要素。同时，萨维尼认为，权利的深层次基础在于法律关系，“在法律关系中，任何权利只是特别的、通过排除了某些方面而描述的一种抽象，因此，关于各项权利的判决本身只是由于从法律关系的整体观察出发才有可能真实并且有说服力。”[102]这样，相对于权利而言，法律关系就具有更高的一般性。萨维尼的私法体系是在法律关系区分的基础上构建的。在萨维尼那里，权利是法律关系的核心要素，法律关系是私法的中心概念。[103]在冯·图尔于1910年提出权利是私法的核心概念之前，法律关系居于私法的核心位置，直到温德沙伊德才发生了转变，法律关系开始丧失了其自萨维尼时代以来的核心地位。[104]后来，这个问题在民法理论上又出现了回潮。拉伦茨认为：“私法的第一个基本概念是作为‘权利主体’的人，即权利的所有者和义务的承担者，第二个基本概念就是法律关系。”[105]梅迪库斯指出，近代以来，越来越多的学者对权利的核心地位提出了批评，有些人主张应当用法律关系来取代权利，变法律关系为核心概念，因为法律关系之概念也给权利人的义务留下了空间。[106]梅迪库斯说：“我同意这些批评意见的一个方面，即私法仅仅依靠权利这一思维手段是不够的。但权利绝对不是可有可无的思维手段。要使某个人负有的义务在私法上得到实现，最有效的手段就是赋予另一个人享有一项相应的请求权（此即权利）。”这说明现代具有代表性的著名的德国学者对民法应当以权利为核心还是以法律关系为核心仍然存在着分歧。