德国民法上的债包括侵权行为之债，是否都具有财产性？在《德国民法典》制定过程中“曾有一次共同法教条占主导地位的争论，其内容是：债务有效的前提是否为一项有财产价值的利益，或者至少是值得保护的债权人得到债务人清偿的利益，制定《德国民法典》时期的权威意见对此问题做出了否定回答，第一委员会也站在同一立场上，而法典中作出清楚阐述这一观点的相关规定，也被认为没有必要而予以否定。因为，第一委员会认为：对此‘没有相反规定就够了’。”[36]这个争论的结论和在法律条文上“没有相反规定”，为以后在学理上阐释债的性质和功能留下了空间。实际上学者对债的功能一般都是从财产和经济上论述的，认为债法的宗旨是使金钱、商品以及其他标的物或者劳务发生运动，并将债法作为经济社会秩序的一部分阐述。[37]在债的关系中，虽然给付的标的不限于有财产价值，例如，约定“一块土地的所有人可以对其邻人负有不制造一定噪声的义务，在这里，即使制造噪声依第1004条和第906条即已经可能是被禁止的，但该合同仍为有效（即其设定的债务关系）。这是因为，在这样一个合同中确认以不作为为内容的一般命令性规范，对债务人是有好处的（此举不与其他利益发生抵触，故在法律上应当予以承认）：它不仅可以避免关于一般禁止性规范界线的争议，而且还可以在证据上方便损害赔偿请求权的实现”。[38]这个事例说明，基于合同的给付不一定必须具有财产价值，但是，其法律效力最终表现为违反合同会产生损害赔偿，即违约责任具有财产价值。这正如前面讲到的：债的标的应当给债权人带来利益，这种利益应当是可以用钱款计算的，标的本身的特性则是另一个问题，说它是财产性的，意味着社会意识允许对未履行的给付实行钱款转换。侵权行为之债的具体表现形式是损害赔偿，因此，侵权行为之债具有财产性。
1996年施行的《俄罗斯联邦民法典》第二部分即第4编债的种类，其中第59章的标题是因损害所发生的债。《俄罗斯联邦民法典》承继了前《苏俄民法典》关于“因致人损害而发生的债”的规定，不用“侵权行为”概念。该章第1条（民法典第1064条）规定的内容是损害赔偿责任问题。
（二）侵权行为之债的属性
从各国侵权行为之债法在民法中的地位可以看出，立法者对侵权行为之债法的属性的界定存在分歧。《法国民法典》将侵权行为之债明确规定为非因合意而发生的债，并明确规定侵权行为人应当承担赔偿责任，突出了侵权行为之债的违法行为后果和财产属性。《俄罗斯联邦民法典》不用侵权行为概念，而用因致人损害而发生的债，突出的是损害赔偿的责任属性和财产属性。《德国民法典》将侵权行为之债与买卖等合同关系并列，突出的是“交易”属性。
从《德国民法典》的规定和司法实践以及学理解释的发展（包括部分采取法国模式的民法典）来看，德国的民法理论和司法实践对侵权行为之债的“交易”属性已经发生了重大变化，远远超出了“交易”属性范畴，使得以概念严谨，体系明晰著称的《德国民法典》受到了扭曲，这是我国民事立法既应借鉴侵权行为之债立法模式，又应变革侵权行为之债立法模式的理由之一，以下作具体分析。
侵权行为之债，具体表现为侵权损害赔偿之债，债的形式表现为损害赔偿。《德国民法典》第249条第1款规定：“损害赔偿义务人必须恢复假如没有发生引起赔偿义务的情况所会存在的状态。”第2款前段规定：“因伤害人或损坏物而须赔偿损害的，债权人可以请求恢复原状所必要的金额，以代替恢复原状。”此规定被称为恢复原状原则，换句话说损害赔偿的原则是恢复原状。这样规定就为扩大损害赔偿范围奠定了立法根据，恢复原状内涵的伸缩性很大，学者有不同的解释。以下从立法例、司法解释和学理解释，看看恢复原状的具体方式有哪些。
法国司法实践采取的损害赔偿方式通常是赔偿金。判例中有“实物赔偿”，“将损坏的汽车恢复原状”，“重建一道墙壁”等。[39]“德国司法实践中采用的‘更正广告’，《日本民法典》规定的‘恢复名誉的适当处理’（第723条），均属于广义上的‘恢复原状’。”[40]我国台湾地区民法典有一项司法解释说：“民法第213条第2项所谓因恢复原状而应给付金钱者，例如侵害者为金钱，则应返还金钱，如所侵害者为取得利益之物，则于返还原物外，更应给付金钱抵偿其可得利益，始可恢复原状。”[41]
关于“恢复原状”的事例，学者举的例子有：领取养老金者必须重新得到治愈；旧汽车必须得到修理；[42]，货物被损坏时，为受害人买“一件新的”；[43]摔破一玻璃杯，应以同种品质之玻璃杯一只赔偿之；[44]返还夺取的物；重新设定被剥夺的权利；撤回被加害之侮辱或侵害信用之主张；毁弃侵害书信秘密的抄录；偿还被毁损书籍同种的书籍；重新配上破碎门窗玻璃；[45]夺物者还物，骗钱者还钱等。[46]
法学博士朱岩副教授说：“消除影响、停止侵害的责任方式，在我国很多人不把它们作为侵权法的损害赔偿方法，但是德国法上不是这样的，相反，德国学者认为这些是侵权法的赔偿方法，比如尤其在侵犯人格权的时候，它首先要求的救济方式是消除影响，所以在欧洲侵权法原则里面，把损害赔偿也包括防止损害发生（prevention of damage）。也就是，我们
物权法当中的一些不作为请求权，或者英美法上面的禁令（injunction），也是包括在内。”[47]2001年颁布的《德国债法现代化法》，其中包括了对时效法的修订。在时效法条文解释中讲到，30年的时效不适用于源于绝对权利的不作为请求权和排除妨碍请求权，不作为请求权和排除妨碍请求权的时效为3年。理由之一是，与侵权法上的不作为请求权和排除妨碍请求权的时效期间相一致。[48]
值得注意的是，《德国民法典》的侵权行为一节条文中并没有“不作为请求权和排除妨碍请求权”字样，而关于时效法的条文解释中肯定在侵权法上存在不作为请求权和排除妨碍请求权，这已经不是学者的观点，而是立法解释。这就是说侵权法上的不作为和排除妨碍请求权包括在损害赔偿请求权概念之内，这就大大扩展了损害赔偿概念的内涵。
1960年颁布的《埃塞俄比亚民法典》对损害赔偿的方法作了具体规定。该法典第2090条规定：“除非另有规定，损害得通过给予受害人与损害等值的金额予以弥补。”该法典还专门规定了“其他赔偿形式”，其中包括：法院得命令被告，将不适当地从原告那里拿走的财产及自拿走之日起产生的收益归还原告；法院在认为合适时，可命令替换或整理已损坏财产，其费用由对此种毁坏或减少负责的人承担；对于针对某个人或多个人的荣誉或名誉的行为，法院可命令由被告承担费用刊登可抵销此等行为之效果的广告；法院可发布禁令，禁止被告实施、继续实施或恢复损害原告的行为；在不正当竞争的情形中，法院可命令被告（停止）采用的不诚实做法；某人通过其作为或不作为制造某种假象的，第三人基于对此等假象的信赖所实施的行为，可被宣告用来对抗假象的制作人。[49]这些规定理论上与德国有关学说与司法实践基本一致，不同的是在立法上作了明确规定。
以上立法例和学理对损害赔偿的内涵的扩张，不仅与罗马法上债的财产性质不同，而且与债法是财产法的定性难以相容。1996年施行的《俄罗斯联邦民法典》所规定的损害赔偿的方式限在赔偿损失（包括实物赔偿，见该法典第15条第2款、第1082条）符合损害赔偿的原意，与我国《
民法通则》的规定是一致的。
温德沙伊德在发明请求权概念之后，债权的概念逐渐被等同于请求权，德国民法典就有将两者混同的倾向。温德沙伊德在发明请求权概念时，并没有将之单独适用于财产权的意图，请求权仅仅是指向他人行为的权利，而并不要求这种行为具有某种经济价值。因此，债权的客体逐渐也就扩大到一切行为，而不再要求是具有财产价值的行为。”[50]
由于债权的客体不再要求是具有财产价值，作为债的客体的行为逐渐扩大，甚至将赔礼道歉、婚约、夫妻同居义务也被认定为债或者不完全的债，如此理解债的内涵，就使债的财产性就发生重大变化，严重影响了债的科学性。
《德国民法典》体系的创新性突出体现在物权与债权的区分，在于区分了两种不同的财产权。将契约、无因管理、不当得利和侵权行为等构成债的体系，有其科学性。对此学者王泽鉴的解释是：“关于契约、无因管理、不当得利及侵权行为的指导原则、社会功能以及构成要件各有不同，不足以作为共同构成因素。其构成债之内在统一性的，乃其法律效果的相同性。易言之，即上述各种法律事实，在形式上均产生相同的法律效果：一方当事人得向他方当事人请求特定行为（给付）。此种特定人得请求特定行为的法律关系，是债之关系。”[51]显然，这样的解释符合为温德沙伊德的请求权原理，符合我国台湾地区的民法典体系。笔者认为，从实质上看，请求特定行为（给付）的实质和重要性在于其财产关系性质。《德国民法典》对物权与债权的区分，本质在于区分了两种不同的财产权，而不是其他。将债权的内涵无限制地扩大到各种行为，不是我国立法应当借鉴的。
从法律概念本身来说。概念“是思维的基本形式之一，反映客观事物的一般的、本质的特征。人类在认识过程中，把感觉到的事物的共同特点抽出来，加以概括，就成为概念。”[52]如果对给付同种类同质量的物称为“实物赔偿”，与损害赔偿的原意没有实质性差别，但是将损害赔偿扩展到一切行为，则与损害赔偿的原意相距太远。美国著名学者罗斯科·庞德指出，法学概念被误用的方式之一是“使用那些涵盖太多内容的概念而又对它们不加区别地适用于不同的事项而易于导致混乱。”[53]损害赔偿内涵的无限扩展，就成了导致混乱的概念，乱在财产性与非财产性不分。
再说，法学概念与人们日常生活中的概念虽然不是同一范畴的问题，但是，兼具行为规则和裁判规则的双重性质的民法，为了便于人们理解和遵守，便于司法，民法的概念应当在注重科学性的同时，注意清晰易懂。罗马法上的赔偿是金钱赔偿。一位德国学者在解释损害赔偿的含义时说：“损害赔偿不像一般人所想象的那样首先是金钱赔偿，而是‘恢复一种状态’（恢复原状）。”[54]这说明，在德国，一般人所理解的赔偿也是金钱赔偿。我国通常讲的赔偿也是指金钱赔偿，《
民法通则》将“赔偿损失”规定为一种民事责任形式是科学的。虽然法律概念的内涵和外延不是固定不变的，损害赔偿的内涵和外延也不会固定不变，但是，现在损害赔偿的内涵无限扩张，对此至少在我国可以这样说，它既不利于人们理解法律，也不利于法官适用法律，因此就需要进行必要的变革。根据我国的立法经验，就是采用多种侵权责任的方式处理。这个问题不仅涉及侵权行为之债的性质，也涉及民法上更高层次的问题，即民法上债务与责任的关系，以及法理学上义务与责任的关系。
三、债务与责任的关系
（一）债务与责任关系的学说
首先看看《德国民法典》是怎样处理债务与责任的关系的。债务与责任是19世纪德国民法学上一项最具争论的问题，[55]后来反映在《德国民法典》上和与其相应的占主导地位的观点是，债务与责任可以通用。《德国民法典》第2编的题目是“债务关系法”，该编涉及“损害赔偿”概念的第一个条文（民法典第249条）的题目是“损害赔偿的方式和范围”第1款规定：“负损害赔偿义务的人，应恢复损害发生前的状况。”第2编第8章第27节的题目是“侵权行为”，该节的首条（民法典第823条）的题目是“损害赔偿义务”，该条第1款规定：“故意或有过失地不法侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利的人，负有向该他人赔偿因此而发生的损害的义务。”该节条文的标题出现“责任”字样的有：“为事务辅助人而担负的责任”（第831条）、“监督义务人的责任”（第832条）、“动物饲养人的责任”（第 833条）、“建筑物占有人的责任”（第837条）等。
从上述条文可以看出，《德国民法典》似乎区分了债务与责任，而实质上并没有区分。正如拉伦茨所说：“在民法中，法律责任的后果是产生某种损害赔偿义务。”[56]
其次再看看民法学者是怎样论述债务与责任概念及二者的关系的？以下举两则有代表性的阐述：
其一：“在强制执行范围内，提出这样一个问题，即债务人必须在多大程度上对其义务承担责任以及他用什么来‘承担责任’（‘ Haftung’）。责任概念在运用时有两个不同的意思：（1）责任指承担损害赔偿义务（如：‘A向B承担损害赔偿责任’，也即‘A向B承担损害赔偿义务’）。这一责任概念包含在专业术语‘危险责任’和‘有承担责任的义务’之中。（2）责任指必须以人或以财产去担当义务。这一责任概念所指的不是义务，而是以之为前提，它所涉及的是义务人由于该义务而要受强制执行的财产范围。在这个意义上，人们说‘限制责任（有限公司责任），’‘以全部财产承担责任’。……债务人对其债务原则上以其全部财产承担责任”。[57]
其二，“所谓债务，指为一定给付的义务。所谓责任（Haftung），乃指强制实现此项义务的手段，亦即履行此项义务的担保。惟应注意的是，‘责任’一词，有多种意义。如第184条第1项前段规定，因故意或过失不法侵害他人之权利者，负损害赔偿‘责任’（过失责任）；第91条规定，表意人于撤销意思表示时，对于信其意思表示为有效而受损失之相对人或第三人负赔偿‘责任’（无过失责任），均指就其行为所生之结果‘负责’，亦即应对其行为所生之损害予以赔偿。对于此项损害赔偿义务（债务），债务人应以全部财产为其担保、债权人得强制执行之，即属吾人于此所谓之‘责任’。”[58]
根据上述阐述，可以概括出责任的含义有以下三层意思：1．责任是债务人承担损害赔偿义务。2．责任是债务人以其全部财产（原则上）为履行债务的担保。3．责任是强制债务人履行债务的手段。简要地说，责任具有义务、担保、制裁三个含义。说责任是指债务人承担损害赔偿义务。那么，责任和债务区别何在？
民法学者关于债务与责任的关系的阐述可分为三说：一是债务与责任形影不离说。债务与责任形影不离说中的“形”是指债务，“影”是指责任；责任如影，不离债务之形。“就‘台湾现行法制’而言，负有债务者，于不履行时，即应以其全部财产负其责任，有债务即有责任。债务与责任原则上系相伴而生，如影随身，难以分开，负有债务者，不仅在法律伦理上负有当为义务，而且也承担其财产之一部或全部将因强制执行而丧失之危险性，盖非如此，不能保证债之实现也。”[59]有学者说：“在现在，债务通常与责任联系在一起，人们可以将责任称为‘债务的影子’。在法律中以及其他场合‘负责任’有时亦与‘负担债务’同义使用（如第276条第2款和第277条众所称的‘责任’）这常常只是为了避免重复使用‘负担债务’。真实的没有债务的责任主要见于
物权法，即见于在非为债务人所有的物上设定质权的情形。”[60]
二是责任包含债务说。此说认为，债务人负担债务，因有责任关系，故在债法上乃成为给付义务或损害赔偿义务。因此，责任与义务有密切关系。此一关系，如同一个桔子，债务是肉，责任是皮，肉是用外皮保护，亦即债务为责任所包含。因有此肉与皮，此一桔子乃能为人所吃，而送到市场出卖，此时出卖之桔子，即系有皮有肉之债权也。持此说的学者还指出，债务人是否有容忍此一法律上之力的义务？回答是只要债务不履行，债务人即服从此一法律上之力，故服从系债务人责任之本质，而非容忍义务之问题。[61]
三是债务包含责任说。此说认为，“债务必须加上责任，方可称为一个完全的债务。”[62]“自然债务亦可称为无责任债务。反之，完全债务则可称为有责任债务也。”[63]
以上前三说论述的角度不同，各有道理，并不对立。三说的共同观点都强调责任与债务有紧密关系，强调有债务就有责任。同时都认为有例外，有学者说是“罕见的例外”。所谓例外，学者达成共识的经常举的例子是自然债务。学者通常还将民法上的“保证”作为无债务而有责任的事例，最近有学者认为此例有斟酌的余地。理由是保证仍为债权契约．保证具有债务；有责任的债务方为法所认定的债务，故债权法上无所谓无债务之责任。[64]
综上所述，传统民法理论注重债务与责任之间紧密联系的关系，甚至债务与责任可以通用。从民事立法上看，在民法典债编规定责任，其他编没有关于责任的规定，责任成了债的组成部分，似乎责任与物权、继承权以及人身权无关。为什么民法上这样处理债务与责任的关系？根据民法学者的有关论述，笔者概括为三个理由：一是债务与责任都具有财产性，因此强调责任与债务的同一性。二是为了区分物权与债权。三是注重责任的货币和商品性，体现私法自治原则。从已经发展了的法学理论来看，强调债务与责任的同一性，忽视义务（债务是民事义务的一种）与责任的本质区别不科学，至少有片面性。
（二）义务与责任关系的学说
权利、义务、责任作为法律文化现象，是随着国家的出现而出现的。但是作为明确的法哲学概念（范畴），它们仅有300余年的历史。[65]19世纪中期以后，由于社会生产方式所推动，“权利”和“义务”被作为法律（法学）的基本概念被总结出来，权利和义务的研究进入实证化阶段。[66]在德国民法上，义务在债法中称为债务，德国民法理论上讲债务与责任的关系，不讲义务与责任的关系。《德国民法典》颁布至今100多年来，权利、义务、责任的概念及其相互关系的学说有了新发展，了解有关新理论，对于我国民事立法是有裨益的。基于本文的主题，以下只讲义务与责任的关系。
法律权利和义务概念在中国于19世纪西学东进之后逐步出现，与对法律权利的分析比较，西方学者对法律义务的分析相对匮乏。法律义务成为独立的概念和对它进行系统分析，始于近代，20世纪中期以后研究逐渐深入，[67]主要可分为三说。
1．潜在制裁说
有一种观点认为，法律义务是国民“服从”法律规范的义务。并强调，在这种法律义务的定义中，法律规范通过赋予制裁而使国民负有义务不为不法行为。一个人在法律上要对行为负有义务：与此相反的行为是针对他（或针对与他有一定法律关系的人）的制裁条件。持这种观点的学者还说，法律义务的概念也意味着某人在法律上对一定行为负有义务意思就是在相反行为时，机关就要对他适用制裁。持这种观点的学者强调法律义务与不法行为密切联系，与制裁密切联系，但不是说义务与制裁密不可分，而是说法律上负有义务就意味着一个不法行为的一个潜在主体，一个潜在的不法行为人，一个潜在的受法律制裁的人。[68]笔者对这种学说称为潜在制裁说。
潜在制裁说的代表人物是凯尔森，他认为法是具有国家强制力的有等级的规范体系。他强调法是一种强制秩序，“强制”是法律的一个要素，组成法律秩序的规范一定是强制行为，即制裁的规范。基于这种理念，他强调义务潜在着制裁，也就是说无潜在制裁的行为，属不具有法律义务性质的行为。潜在制裁说揭示了义务与责任的密切联系，不履行义务会受到法律制裁，这是法律重要特征，无疑是正确的。但是，潜在制裁说不能正确反映义务与权利的密切关系，不能正确反映义务在法律规范中的地位。
2.“应当”说
古代日尔曼法区分债务与责任，认为债务为“当为”，对债务不能强制；当债务不履行时产生责任，“得诉之强制手段”。日尔曼法学者对有关债务与责任的区分的研究作出了贡献。[69]由于占统治地位的德国学者崇尚罗马法，《德国民法典》没有采取日尔曼法区分债务与责任的立法例和有关学说，加上《德国民法典》对后世的重大影响，“应当”说随之销声匿迹。直到20世纪70年代以后，以英国法哲学家哈特、米尔恩、迪亚特等为代表的新分析法学派（即语义分析法学派）对义务概念进行了卓越的研究，其中最突出的特点、也是最富有启迪的是，他们越来越强调义务概念中的“应当”而不是制裁要素。[70]这时，古代日尔曼法学上的“应当”说才在当代受到尊重。
哈特在论述义务的观念时指出，凡有法律之处，人类的行为在某种意义上就不是随意的，或者说是“具有义务性的”。同时他批判了近代英国法哲学先驱人物奥斯丁的“法律命令说”（把法看作由无限主权者的命令组成的），认为法的命令说不能区分“有义务去做某事”与“被迫去做某事”。为了理解“义务”观念，必须区分以下两种说法的差异，即说某人被强迫去做某事，与说他有义务去做。说某人有义务去做某事，与他事实上是否做了某事在相当程度上是相互独立的；说某人被迫去做某事，却通常带有这样的含义，即他事实上做了这件事。哈特认为法律体系是由规则构成的，义务隐含着规则的存在，没有与义务相连的规则是不可能说明法律问题的。[71]
米尔恩说：“‘义务’在道德和法律中都是一个关键性概念。它的中心思想是，因为做某事是正确的而必须去做它。说某人有义务做某事，就是说不管愿意与否，他都必须去做，因为这事在道德上和法律上是正当的。”[72]
迪亚特对义务这一概念作了系统而深刻的阐述，他指出，义务与行为相联系，脱离开行为，就不可能研究义务。强调义务并不描述行为，而只是规范行为，因而义务只表达人们应当遵守的行为模式观念。这样，尽管义务可用“必须”或“应该”等命令式语句来表达，但义务不过是作为思想而“存在”，仍然是“应当”的陈述。这里说的应当是指法律意义上的应当，如果一项“应当”符合法律效力的标准，它就是法律上的“应当”。义务并不是某人发出的命令，应当抛弃义务的命令观念。[73]
