侵权行为之债立法模式的借鉴与变革

　　简目

一、罗马法上债的起源与性质
二、侵权行为之债在民法上的地位与属性
三、债务与责任的关系
四、民事责任在民事法律关系中的地位及其与权利本位的关系
五、民事责任与请求权的关系
六、借鉴与变革侵权行为之债立法模式的主要目标
七、侵权行为概念与内涵的变革
八、侵权责任法的构建
九、对反对意见的回应与解释
十、结论

　　引言

　　制定侵权责任法抑或侵权行为之债法，涉及未来我国民法典的体系。学者对这个问题争论激烈（过去争论的主要问题表现在，我国制定民法典是否应将传统民法上的“侵权行为”从债编分离出来，设立侵权行为编）。笔者认为，应当制定侵权责任法，将来侵权责任法变为民法典的侵权责任编。未来我国民法典应当主要借鉴德国民法典和我国民国时期民法典的体系，内容上也应借鉴英美法的先进经验，同时应当注重和总结我国民事立法与实践经验。制定侵权责任法应当借鉴并变革德国侵权行为之债的立法模式，并借鉴英美侵权行为法的内容，形成我国的侵权责任法。

　　关于制定侵权责任法的争论，直接涉及侵权法的基本原理、债的概念与原理、请求权的概念与原理、债务与责任的原理、法理学上的权利、义务与责任的原理、民法典以权利为核心还是以法律关系为核心的立法理念以及损害赔偿和恢复原状的含义等问题。本文将结合一些学者就我的观点所提出批评意见，从不同的视角作进一步深入的探讨。由于近现代民法上的侵权行为之债法源于罗马法上的“私犯”，要借鉴并变革侵权行为之债的立法模式，需要从罗马法上债的起源与性质谈起（这是学者争论过程中所涉及到的基本问题之一），然后对制定侵权责任法和未来我国民法典设立侵权责任编（以下简称“侵权责任法（编）”）的有关问题作学理分析，并提出作为立法建议的“侵权责任法纲要与部分条文建议稿”。

　　一、罗马法上债的起源与性质

　　（一）罗马法上债的起源

　　被称为20世纪意大利及欧洲最伟大的罗马法学家之一的朱塞佩·格罗索（Giuseppe Grosso，1906-1973）对债的起源是从商品经济中的信用关系谈起的，他首先讲的债是指借贷产生的债务。他讲了“最初的债”的两种形式，在讲这两种最初的债之前，一开始就讲原始债的特点，他说：“那种可以较有伸缩性地表现原始债特点的形式是扣押人质。人身为债的履行承受着实际的责任约束。”[1]他讲的最初的债的一种形式是债务协议。在债务协议中需规定关于人身自我解脱的条款，这意味着为保障债的履行而对人实行可以解除的扣押。最初的债的另一种形式是原始的誓约，格罗索认为原始的誓约是债的起源的最典型的形式。原始的誓约同其他形式一样，担保是基本的手续。原来是由他人担保，后来发展到以自己的人身作担保。

　　我国罗马法专家周枏讲罗马法上的要式口约时说：“要式口约渊源于《十二表法》以前的神前誓约，债务人在神明前声明其所负的债务，并宣誓若不履行其债务，愿受神罚，经债权人默认而订立的契约。但最初并不发生法律上的效力，仅靠道德、宗教的约束力来维持。”[2]这里讲的神前誓约，可能就是格罗索讲的“原始的誓约”。

　　格罗索指出：债有着上述起源，它保留着为履行给付责任而设置抽象的潜在约束的概念，它的逻辑结果就是对债务人躯体的执行。只是在后来，以财产承担责任的作法才取代了以债务人的躯体承担责任的做法。他还明确指出：“在债的最初形式上（无论是涉及‘债务协议’，还是以‘誓约’为根据的形式），债的产生均同那种后来发展为契约之债的债形式”交织在一起。只是到了第二个发展时期，从另一个角度发展起来的私犯才被归结为债的渊源。[3]

　　格罗索讲到对私犯最初的制裁是任凭被害人实行报复，包括杀死被当场发现的夜盗者、同态复仇、鞭答等。后来对私犯规定了财产刑，这是一种由私人通过维护自己权利的诉讼手段而取得的私人罚金。“给付罚金的义务因而被列入债的范围；就这样，在债的体系中，除契约之债外，出现了私犯之债。作为早期私人报复的替代物，这种债的历史地位使它具有自己的特点。”[4]

　　英国法律史学家亨利·梅因（Sir Henry Maine）在《古代法》一书契约的早期历史一章（第9章）中，对契约之债的起源与发展过程作了详细分析。梅因说：“古代法特别使我们看到粗糙形式的和成熟时期的‘契约’间存在着一个很远的距离。在开始时，法律对于强迫履行一个允约，并不加以干涉。”[5]梅因用较长的篇幅阐述了罗马法上承认当事人的“合约”为受法律保护的契约，经历了长期的历史过程，他详细论证了构成契约之债的条件。他指出：罗马法学专家关于“合意”的分析，是他们智慧最美丽的纪念碑。他们把“债”和“协议”或“合约”在理论上加以分开。“一个‘合约’是个人相互间同意的极端的产物，它显然还不构成为一个‘契约’。它最后是否会成为一个‘契约’，要看法律是否把一个‘债’加上去。一个‘契约’是一个‘合约’（或‘协议’）加上一个‘债’。在这个‘合约’还没有附带着‘债’的时候，它称为空虚合约。”[6]

　　什么是“债”？梅因借用了罗马法律家的定义，即“应负担履行义务的法锁。”他指出，“债”是法律用以把人或集体的人结合在一起的“束缚”或“锁链”，作为某种自愿行为的后果。“法锁”是怎样形成的，“债”是怎样加到“合约”或“协议”上去的呢？根据梅因的分析，“债”或“法锁”就是订立契约的法定程序，当事人的合意或协议遵守了规定的一定手续，“契约”就成立了，“法锁”就形成了。梅因根据历史顺序，将契约分为“口头契约”、“文书契约”、“要物契约”和“诺成契约”四类，并对每类契约附加上“债”的形式作了具体阐述。简要地说：口头契约必须经过一种专门的术语，通过一问一答的形式进行。文书契约或书面契约是通过把确定的欠款数目登入一本总账的借方的方式完成。要物契约是以送达一种特殊（定）物件为目的，送达必须确实发生。法定程序完成之时，就是“合意”或”协议”成为“债”之时，这时“合意”或“协议”才具有法律效力。“诺成契约”的特点是：从“合约”中产生“契约”，无需任何手续。用罗马人的用语来说，“契约”是吸收在“合约”中了。用梅因的话说，古代“契约”法的革命就完成了。[7]

　　罗马法上债的另一种类型是私犯。王政时期罗马已将违法行为分为公犯和私犯。公犯是指通敌、叛国等危害国家利益的犯罪。私犯是指侵害私人的财产或者人身的犯罪。对私犯的制裁方式逐步由人身惩罚演变到“赎罪金”。私犯主要有盗窃、抢劫、损害、侵辱等。公元前451-450年公布的《十二表法》第8表的题目是“伤害法”（有学者译为私犯）。[8]第8表的内容包括对人身伤害、诽谤、侮辱他人的处罚；对故意放火烧毁建筑物和蓄意采伐他人树木的犯罪的处罚等。处罚形式有死刑、赔偿、罚金等。对夜间行窃者，就地被杀死是合法的；对暗地毁灭庄稼者，处以比杀人还要严重的死刑，其中财产刑不占有重要地位。罚金的数额也比较少。盖尤斯的《法学阶梯》分析《十二表法》关于对侵辱的惩罚时说：“在断肢的情况下，是同态复仇；在打碎或者碰碎头骨的情况下，如果受害者是自由人，规定处以300阿斯罚金；如果是奴隶，则处以150阿斯罚金；对于其他侵辱，处以25阿斯罚金。在那些很贫穷的时代，这样的财产刑看起来相当合适。”[9]

　　后来，随着商品经济发展和人们法律观念的变化，对现行盗窃者“严酷刑罚受到谴责，无论对奴隶还是自由人，裁判官均以告示规定了四倍罚金之诉。”[10]对抢劫处以四倍于所窃财物价值的罚金。罗马法学家解释：其中的1份是赔偿私犯造成的损失，其余的部分则是属于罚金性质，仍保留着旧时候赎罪的痕迹。优帝一世时明确四倍金额中的一倍是赔偿损失，三倍是罚金。[11]非现行盗窃的罚金是两倍。

　　在古代其他一些国家也有类似的罚金或者赔偿制度。梅因在《古代法》一书还指出，日耳曼部落对杀人罪也不例外，有一个庞大的金钱赔偿制度。对于轻微损害的庞大的金钱赔偿仅有少数例外。根据盎格鲁—撒克逊法律，对每一个自由人的生命、人身及其民权、荣誉或者安宁所造成的几乎每一种损害，都可以用金钱赔偿；金额按照偶然情势而增加。这些和解费用明显地被认为是收入的一种有价值的来源。[12]

　　被称为20世纪前半叶意大利和欧洲最伟大的罗马法学家之一的彼得罗·彭梵得（Pietro Bonfante，1864-1932）指出，债的特有构成要件是对某一主体的法律约束。“债（obligatio）”这个词原是指这种约束，即保障履行义务的法律约束；但后来人们也用它表示负债人的义务，有时（至少在优士丁尼法的文献中）还指权利享有人的权利。”[13]彭梵得对债的起源是从债这个词意即法律约束讲起的，他说：“罗马债的起源产生于私犯（ex delcito）的罚金责任；契约责任在初期从属于这一概念。无论是小偷还是借贷人均以自己的人身负责并陷于受役状态。后来，法律规定首先应当要求支付“罚金”（poena）或“债款”（pecunia res credita），只是当根据债务人的财产不能给付或清偿时，权利人才能通过执行方式对其人身采取行动；直到此时，债（obligation）才第一次获得了新的意义，即财产性意义。从此，诉讼和清偿的标的变成了罚金和钱款，而不再是人身，陷入受役状态变为一种次要的执行程序。债向这种财产性罚金形式转变的顶峰时期（即现代债的产生时期），其标志是《博埃得里亚法》的颁布”。[14]将这段话的前后意思连贯起来，彭梵得讲的债第一次获得了财产性意义，也就是具有了“现代债”的意义。

　　彭梵得认为，在早期，犯罪是产生债的唯一渊源。在王政时期，罗马将违法行为分为公犯和私犯。对私犯的惩罚由人身制裁发展为以钱赎罪，产生了罚金责任。需要注意的是，这里所讲的罚金的性质，张企泰在其翻译的优士丁尼的《法学阶梯》的私犯部分专门作了解释：“不是指刑法上的罚金，而是为原告个人的利益所给付的罚金，因此追求罚金之诉不得与刑事追诉相混淆。”[15]彭梵得说：“私犯的概念，有关诉讼和刑罚所具有的、私人和债的特点，这些都是原始制度的残余，根据这些原始制度，犯罪是产生债的真正的和唯一的渊源。”[16]彭梵得的论述说明在古代罗马法上虽然区分了公犯与私犯，在对公犯与私犯的惩罚方式上还没有严格的区分，也说明古代意义上的债不限于财产之债，私人报复、同态复仇，“血债要用血来偿”等，属于广义的债的“法律约束”形式，笔者认为，彭梵得说犯罪是产生债的真正的和唯一的渊源，就是从这个意义上讲的。

　　以上三位著名的学者对债的起源的论述有所不同，格罗斯和梅因从债的内涵及其主要组成部分（契约）讲债的起源，彭梵德从在早期对犯罪的惩罚讲起，从债的表现形式的变化，讲到“现代债”的起源，三位学者阐述的角度不同，各有道理。

　　（二）罗马法上债的性质

　　1．债的“法锁”性

　　从罗马法专家和法律史专家对债的起源的考察可以明显地看出，债的突出特点是“法锁”、“法律约束”。优士丁尼的《法学阶梯》中债的定义，强调了债的约束力和强制力。对优士丁尼的《法学阶梯》中关于债的定义的同一个条文有不同的译法。一种译法是：“债为法锁，约束我们根据我们城邦的法偿付某物。”[17]再一种译法是：“债是一种迫使我们必须根据我们城邦的法律制度履行某种给付义务的法律约束。”[18]另一种译法是：“债是法律关系，基于这种关系，我们受到约束而必须依照我们国家的法律给付某物的义务。”[19]这三个译文都突出了“法锁”、“约束”、“迫使”这样具有法律强制力的特点。

　　“罗马法将‘法锁’视为债的本质所在。……债权人完全可以根据这种‘法锁’的效力而对债务人的人身具有‘管束权’，并可在债务得不到清偿时实现之。后来，随着社会的发展，‘法锁’已渐渐成为抽象的概念，并逐步由财产上的责任取代了人身上的管束。但不管怎样，在债的关系中，或在由‘法锁’确定的特定当事人双方相互联接的关系中，‘约束’力仍然是关键因素。”[20]现代民法学者阐述债的概念时，一般都不讲“法律约束”或者“强制力”，但也有学者强调这一点。例如，学者梅仲协说：“债者，特定之人（即债权人），本诸法律上之强制力，使他特定人（即债务人）为给付之一种人的关系也。”[21]

　　所谓“法锁”锁的是债务人，在私犯之债中锁的是私犯行为人。“法锁”包含着债务和责任，罗马法上没有区分债务与责任的概念，“债务与责任合而成为债务之观念”。[22]

　　2．债的财产性

　　从债的起源可以看出，债具有财产性质。从债在罗马法体系中的地位看，债属于“物”的范畴。盖尤斯和优士丁尼的《法学阶梯》的结构，都分为人、物、诉讼三个部分。“在古代罗马，人们所称的物是指除自由人外而存在于自然界的一切东西……后来，法律和法学思想不断发展，罗马法逐渐把物限定为一切人力可以支配、对人有用并能构成人们财产组成部分的事务，在优帝《法学汇纂》中，它包括有体物、权利和诉权，又称‘财物’，这是狭义的物。……地役权、用益权、债权等权利，在罗马法上称为无体物，它们也属于财产的组成部分。”[23]

　　对优士丁尼的《法学阶梯》中同一个条文关于债的定义的三种译法中，有两个译文有“偿付某物”或者“给付某物”，说明了债的财产性。另一个译文用“给付义务”，比前两个译文范围较宽。罗马法上的“物”的原文是“res”。[24]彭梵得说：“应当把‘res’一词从一般意义上理解为‘给付’；否则，该定义严格地说就只是指要求转移所有权的债。”[25]彭梵得关于“给付义务”译法和解释，从另一个侧面至少说明优士丁尼的《法学阶梯》中对债下定义重在债的财产性。

　　罗马法上的债的标的是否必须具有财产性？学者曾经有不同的说法。有学者在阐述罗马法上债的标的“行为”时说：“‘行为’是否须对债权人应有金钱上之价值，罗马法前后略有不同。”[26]有学者说：“在昔罗马市民法，无财产价值之物，不得为债权之标的，其后法务官法曾有变更。”[27]有学者说：债“须为确定或能够确定的事项和标的须有财产上的价值。因为罗马民事诉讼均以金钱赔偿作为制裁，故债的给付要以有财产价值的为限。”[28]

　　虽然罗马法上的委任契约是无偿的，但作为债的关系，委任契约履行过程中也会发生财产责任。例如，对于因不归责于受任人的事由而致使受任人遭受的损失，委任人应予以赔偿；受任人处理委任事务应尽善良家长之注意。受任人为数人时，相互应负连带责任。在罗马法上，有四种人的报酬称“谢礼”，而不称工资。其中包括受任人、受寄人、监护人，这是由于为他人服务牺牲了时间和精力，有时甚至支付了费用。由于委任的无偿性，他们对报酬或“谢礼”的求偿，不得用委任诉而要用“非常程序”。至于委任人事后自愿对受任人酬送物品，则适用赠与的规定。[29]这说明，无偿契约作为债的关系，也会产生财产性的责任关系；何况“谢礼”之名，具有报酬之实。

　　罗马法上已经有了关于预防损害的规定。只要有人在房屋堆置或悬挂物件，即使未造成损害，任何市民都可以告发。只要有堆置和悬挂的事实，就可以判处房屋的居住者向告发者付一万银币以下罚金，对此在诉讼程序上称“堆置和悬挂物件诉”。[30]

　　根据罗马法上的有关资料看，罗马上的损害赔偿体现为金钱赔偿。“债务人如不履行债务，债权人可以诉请法院强制履行或赔偿损失”。[31]

　　有学者说：“人们至今仍承认这样一条规则：债的标的应当给债权人带来利益；而且，根据主导地位的观点，这种利益应当是可以用钱款计算的。标的本身的特性则是另一个问题，说它是财产性的，只意味着社会意识允许对未履行的给付实行钱款转换。”[32]

　　从罗马法上债的起源和性质的考察，可以看出罗马法上债的财产性，可以看出近现代民法上债法的内涵与罗马法上债的财产性的共同点和重大区别，这就为我国制定侵权责任法提供了可参考的不同的立法例。

　　二、侵权行为之债在民法上的地位与属性

　　（一）侵权行为之债在民法上的地位

　　民法法系各国民法典一般都有关于侵权行为的规定。《法国民法典》将债分为契约或合意之债与非因合意而发生的债两类，后者包括侵权行为。“侵权行为与准侵权行为”是“非因合意而发生的债”一章的一节，该节的第1条（民法典第1382条）规定：“任何行为使他人受损害时，因其过失而致行为发生之人，应对他人负赔偿责任。”

　　在《德国民法典》和其他基本采德国模式的民法典中，侵权行为是债编的组成部分。对损害赔偿与违约及违反其他债的损害赔偿的共同性法律问题，在民法典债编多有一般性规定，学理上称之为“损害赔偿之债”。各国民法典对侵权行为之债的具体安排有所不同，以下以《德国民法典》的规定为重点进行分析。

　　《德国民法典》体系的最重要特点是区分了债权与物权，这是立法技术巨大的进步。债的关系编分为7章，前6章的内容属于债的通则的规定，第7章的标题是“各种之债”，分为买卖、互易等25节，最后一节为“侵权行为”，即侵权行为之债是和买卖等基于商品交换产生的债并列。

　　从《德国民法典》债编第7章各节的内容看，第25节侵权行为属于违法行为，与前24节的性质不同。为什么《德国民法典》不像《法国民法典》那样，将侵权行为之债与契约之债区别开，而是与契约之债并列？在《德国民法典》的结构体系中，侵权行为规则与诸如买卖和借贷等契约规则处于同等地位，理由何在？德国学者从不同的角度阐述了这个问题。

　　有学者从契约和侵权行为都产生请求权的角度阐明：“在《德国民法典》的结构体系中，侵权行为法律规则与诸如买卖和借贷等契约规则处于同等地位。由于契约和侵权行为都产生一方当事人对另一方当事人的请求权，因此，各种契约和侵权行为分别成为债权法各章节的内容。正是因为这个原因，无论是在法学著作中还是在大学课程中，侵权行为都未被视为一个独立的法律领域，而几乎总是被作为债法论著和课程的一部分。这一点颇让普通法律师感到惊奇。”[33]

　　有学者从商品交换和私法自治的角度阐明：“民法依据合同的‘典型标的’将合同类型划分为买卖合同、承揽合同、雇佣合同、劳动合同、租赁合同以及其他合同类型，每种合同都具有特殊的义务。如同下列事实：整体上各种特殊的标的可以被概括置于抽象概念——商品之下，价金亦无所区别。这对于法定债之关系包括侵权也不例外。”[34]并指出，不仅合同，而且侵权行为以及其他法定债的关系都被理解为自我决定和私人自治的表现方式。并认为侵权与合同不是对立的存在，而是其中之一缓慢地向另外一个之中演化出来。[35]

　　《德国民法典》将侵权行为之债与各种契约之债并列，源于萨维尼关于财产权理论。萨维尼在《当代罗马法体系》第2编“法律关系”第1章“法律关系的本质和种类”中指出，物权和债权是财产权的两个主要部分。物权以占有或者对物的事实支配为其内容；债权以对他人行为的支配为其内容；我们在总体上归纳并称之为交易的那些东西，就是以债为其条件，并由其所构成的。萨维尼讲的债包括侵权行为之债，根据萨维尼讲的“物权和债权是财产权的两个主要部分”的观点说明，侵权行为之债属于财产法的组成部分。