允许非正式制度起作用,但是要使它们和正式制度互补,而不是让非正式制度完全取代了正式制度。我写过一篇关于恋爱男女之间强奸案件刑事和解的文章,就提到了这个问题,私了是可以的,但要注意,如果当事人地位重大不平等时私了,就可能侵犯了国家对公民基本权利的保护。因此在允许公民刑事和解的时候,检察院一定要慎重,要加强监督,要防止大老板强奸妇女,花几万块钱以罚代刑的情况发生。在双方当事人地位差不多的情况下,或者对于过失犯罪、没有道德上的社会谴责的犯罪,可以进行刑事和解。
二、现代社会司法制度的变迁引起了哪些变化
司法说起来是自古就有,但这个词没变,但内容和功能到了现代都有不少变化。第一是司法的政治功能问题。许多人认为,司法独立化、专业化是脱政治化,其实不是。整个现代社会司法的政治功能其实在增强,而不是在消弱。因为,我前面讲了,在一个人员高度流动的社会,会有更多的人诉诸司法来解决纠纷,并要求规则相对统一。在古代社会,解决纠纷是在当地,什么方法能解决就用什么方法,甚至不解决也不会影响全国。但是在现代社会,如果国家不解决地方的纠纷,就会有地方的甚至国外的力量来解决。我去西部,那里许多县地域辽阔,但法官很少。有时边境地区中国公民之间出现了纠纷,就跑到境外找个阿訇来解决。有人说这也很好,是民间力量解决纠纷。但当地法官说,这涉及到主权问题。我们想一想,这里会有一个国家认同的问题;如果哪一天出现了领土纠纷,这块土地是谁的?这只是一个例子。要说明的是,我们的法官检察官在处理一个案件之际,是我们国家力量的展现,而不仅是在解决一个纠纷。这是现代意义上的司法与古代司法的一个重大不同。我们今天说很多公民的基本权利没有落实,为什么?因为很多农民生活在山里面,国家的力量难以达到,他们也享受不到国家的很多权利和福利。送法下乡,在一定意义上,就是为了解决这些问题,使这些地方直接处于国家的法律保护之下,要忠于这个国家,而不是忠于当地、忠于家族。我们现在还有不少人很看重老乡,这是传统乡村观念的一种体现,因为许多时候指望不上国家的保护,必须靠老乡、朋友、家族;当国家更强大的时候,人们才会对乡村、家族、家庭淡化,变成更为独立的公民。
这一点,在欧洲历史上,就是如此。国王派出自己的法官来处理地方上老百姓之间的纠纷,以便和地方领主进行竞争。在当代中国,不仅有地方家族、宗教的力量,还必须看到有国际力量存在。某些国际力量也想干预中国事务,他们甚至希望中国分成几块。这都是我们现代司法需要考虑的政治性问题,尽管并不一定是每个法官在每个判决时都要考虑的问题。