第二,公共利益同非公共利益的交叉性,不宜简单地予以反面排除。在反面排除之外的一些情形可能随着社会的发展,由公共利益转变为非公共利益,或者由非公共利益转变为公共利益。这正如正面列举难以穷尽公共利益的外延一样,反面排除同样也难以概括所有非公共利益的情形。外国在此方面有一些经验值得我们借鉴。例如,在法国,并无任何法律提到修建赛马场是否符合公共利益,因此,由于修建赛马场的需要而征用土地是否符合公共利益,需要在个案中进行具体的审查。在一个发生于Cagnes-sur-Mer地区的征地案件中,法院认为,在此地区修建赛马场是为了在Cagnes和尼斯地区的经济和旅游发展,这使得征地行为具有公共利益的性质。不过,在另一个案件中,当事方声称,征地兴建赛马场是为了“马术运动的发展,使得这一运动能向年轻人和所有社会阶层开放,组织民间性和运动性的表演,并为全国性和国际性的赛事,尤其是奥运会的竞赛提供训练场地”;但是,在进行具体的审查之后,法院却认为,本案中,市镇当局征地兴建赛马场,“并不能实现其所声称的目标”。因此,法院认为这一行动不符合公共利益的要求。[36]另外,行政法院通常认为,兴建一些公共服务的工程,例如公用设施、邮局等,符合公共利益的要求。在我国,教育原则上都属于公共利益,而私人投资教育也可能是以营利为目的,如私立大学、私立中学。在因这些目的而征地时,是否属于公共利益,就应当综合考虑,而不能等同于一般的公立大学的校园建设。但是,反过来,也不能一概排斥营利性教育机构的公共利益属性。
第三,采用反面排除方式之后,通过反对解释能得出这样的结论:即被排除事项之外的其他情形均为允许的。由于公共利益概念具有发展性和不确定性,需要根据特定时期和特定社会背景予以确定,而随着社会的发展,有一些公共利益可能不再符合社会公众的利益需求,成为特定个人或者群体的利益,而另一些非公共利益则可能随着时间的流逝、情势的变化或者在某种特定情况下可能又属于公共利益。一般说来,单纯的商业利益或某些特定人受益的利益以及单纯的团体利益不能作为公共利益,但在特定情形,它们可能会涉及公共利益或者在一定时期内向公共利益转化。[37]例如,如果“三鹿”牌奶粉仅仅卖给极少的人消费,因其奶粉不合格而导致的受害人的损害属于一般侵权问题,但因其向社会广泛销售,使成千上万的人受害,形成了大规模侵权,就涉及到食品安全的公共利益问题。再如,环境侵权往往会造成大规模的侵害,环境也涉及公共利益问题。所以,采用反面排除的方法,也会遇到这样的问题,即如果排除得过少,可能会使公共利益的内涵膨胀;如果排除得过多,则可能会使公共利益的内涵被不适当地缩减,从而不利于国家通过公共利益对私有财产进行必要的限制。
在反面排除法之中,最值得探讨的,就是商业利益的排除问题。主张采取排除方法的人认为,首先应该排除的就是商业利益,此观点认为,符合公共利益的项目是由政府或公共机构举办的、用于公共服务的并且是非营利的[38]。因为公共利益与商业利益之间无兼容的可能性;商业利益往往是企业追逐最大化利润的结果,它只归属于特定的企业,这与公共利益的特点显然不相契合。然而,在笔者看来,问题并非如此简单。
从公共利益发展的趋势来看,其呈现出一种在内涵上不断扩张的趋势,这就是说,公共利益的范围越来越宽泛,其中一个重要原因就是商业利益在某些情况下也纳入了公共利益的范畴。例如,在美国,有关征收的正当性问题是否基于公共利益,常常由法官通过判决来具体认定。[39]但整个趋势是法官在判例中不断扩张了美国宪法第5 修正案所提出的‘公共使用’的概念,从而使公共利益的内涵也可能包括商业利益。即便是对一种财产价值的限制、减少也可以看作是一种征收,这就会进一步扩大征收的范围。[40]最典型的是在美国“凯洛诉新伦敦市案( Susette Kelo , et al. v. City of New London) ”中,联邦最高法院认为,建造一个制药厂可以增加当地的就业和税收,因而也体现了公共利益。[41]在欧洲一些国家的法院也出现过类似的判决。这说明商业利益并非绝对与公共利益不发生联系。当然从理论上看,不能认为商业开发只要有助于经济发展,有助于财政收入的提高,就属于公共利益。如此宽泛解释,将使得公共利益的标准过于宽泛,甚至可能将商业开发完全等同于公共利益,这样使得公共利益的概念失去存在的意义。但我们也不赞成采取反面排除的方法认为商业开发就绝对不涉及公共利益,并从公共利益的概念中将商业利益完全排除。如前所述,公共利益常常与非公共利益交织在一起,特别是由于公共利益同时也具有可转换性、开放性和变动性,商业开发与公共利益的关系最典型地表现了这一特点。在我国,商业开发在一般情况下不涉及公共利益,但在特殊情形下又可能渗入公共利益的因子,甚至可能包含公共利益。具体表现在:第一,商业开发可能被纳入到旧城改造、基础设施建设规划之中。在拆除了旧城以后进行商业开发,本身可能改善公共卫生条件,例如,可以促进居民住宅区本身的卫生状况(供水、供电、垃圾处理、防疫等条件) 的改善。第二,商业开发可能改善居民的生活和居住环境。如果将大批危房、旧房等拆除,而建造成为酒店、写字楼等,可能会改善城市的生活环境,尤其是商业开发中修建的绿地、公园等,可以大大改善城市环境。第三,商业开发中的配套设施可以服务于公众。商业开发中修建的配套设施,如医院、幼儿园、小学等,也体现了不特定的多数人利益。第四,商业开发也可能对道路、供水供电设施等基础设施进行修缮和建造。商业开发中很可能要对基础设施进行修建,这些也可以惠及社会公众。第五,商业开发也可能对危旧房进行改造。危旧房的改造还可以大大改善居民的居住条件,保障居民的人身权益。它不仅会使得整个城市的面貌发生改变,而且有助于提升整个城市的形象,有利于吸引投资、发展经济、改善环境。所以我们认为,关于商业开发既不能简单地纳入公共利益的范畴,也不能武断地予以排除,是否属于公共利益,必须在个案中进行具体判断。