第三,应当采取开放列举的方式进行类型化。对公共利益究竟应当如何类型化? 从比较法上来看,大致有两种模式:一种是封闭式列举。这种模式下,法律对于“公共利益”作出了详尽的列举。例如,在日本有关物权征收的法律中,全面列举了所有35 种可以发动征收权的“公共利益”范围,并没有“但书”或“保留”条款。另一种是开放式列举。在这一模式下,法律既具体列举,又设置兜底条款,我国台湾地区是此种模式的典型代表。例如,我国台湾地区“土地法”第208条规定:“因下列事业的需要可依本法的规定征收私有土地,但征收的范围,应以其事业所必须者为限:国防设施;交通事业;公用事业;水利事业;公共卫生;政府机关、地方自治机关及其他公共建筑;教育、学术及慈善事业;国营事业;其他由政府兴办以公益为目的的事业”。这两种方式各有特色,但我们认为,应当采取开放式列举的方式,从而在具体列举比较成熟的公共利益类型的同时,保持公共利益的开放性。应当看到,公共利益本身是一个发展的概念,从今后的发展趋势来看,许多原本不属于公共利益的被纳入公共利益的范围,新的利益也可能成为公共利益。在此情况下,就有必要对公共利益进行开放式列举,以适应未来发展的需要。因此,公共利益的发展性决定了各种列举模式都应当是开放的,而不应当是封闭的。唯此才能应对未来社会不断发展和新兴事物不断产生的需要。同时也能够使法律具有处理千变万化之法律现象所需要的规范弹性[33]。在开放式列举的模式下,立法者把公共利益的各种典型形态通过法律的列举一一呈现出来,但这并不意味着公共利益的类型仅限于这些列举的内容。所列举的形态应当属于公共利益的典型形式,而不是全部。通过列举,从而使“不确定”的公益的内容获得确定[34]。需要指出,列举公共利益的类型也应当保持一定弹性。
我们可以考虑借鉴立法上常用的“一般包括”的表述(如《物权法》第138条第2 款) 。通过“一般包括”这个表述,就使得具体列举也保持一定的弹性。需要指出的是,公共利益的类型化是一个渐进的过程,并非一劳永逸的事宜。我们需要不断总结立法和司法实践的经验,不断完善公共利益的类型化。
三、公共利益是否可以排除方式予以界定
如前文所述,我们已经指出了将公共利益类型化的必要性。我们所谓的类型化是指正面的列举,但是,从法学方法的角度来看,类型化存在着不周延、不完全的固有缺陷,有不少学者据此认为,仅凭正面列举尚不能对公共利益作出一个准确的界定。除了正面列举之外,法律还可以通过采反面排除的方式,对不属于公共利益的情形予以直接排除,从而降低公共利益概念的不确定性。尤其是考虑到,实践中,有的地方政府借公共利益之名,从事商业开发活动,损害了被征收人的合法权益。这些活动不但损害了政府的形象,而且在一定程度上影响了社会的和谐稳定。因此,通过对公共利益采取反面排除的方法,有助于使公共利益的概念变得更为明晰,有利于限制政府滥用基于公共利益的征收权力,促进社会的和谐稳定[35]。
应当看到,从方法论的角度来看,采用反面排除的方式,确实具有正面列举所不具有的优点:一方面,反面排除的方法是针对实践中出现的问题,可以有针对性地予以克服。例如,在实践中,出现了一些将商业开发作为公共利益来对待的情形,导致被征收人权益受到严重侵害。通过反面排除,可以限制实践中多发的、典型的以公共利益为名进行的不当征收。另一方面,它可以避免正面列举的困难,因为反面排除的方式正是由于正面列举的困难而产生的,它能解决正面列举给立法者带来的困境。
问题在于,我们是否可以在采用正面列举的同时还采用反面排除的方式? 我们认为,反面排除的方式是不妥当也是不必要的。在《物权法》施行之后,相应的后续法律法规不宜采取反面排除的立法模式来缓和公共利益概念的不确定性。
其主要原因在于:
第一,反面排除过于简单和武断。在实践中不包含丝毫公共利益的情形是罕见的,排除法适用上将是十分困难的。
而且排除法过于武断的做法,也不符合公共利益本身开放性和发展性的特性。另外,公共利益具有一定的主观性,利益作为主观评价的范畴,可能因评价主体的不同而存在差异。主体不同,利益自然就有差异;而且不同的主体从某一事项中所获取的利益程度有所区别,有的是直接获益,有的则间接受利;有的获益较多,有的获益较少。正因如此,某一事项是否属于公共利益,不同的人群、从不同的角度看待,都可能得出不同的结论。所以,在进行利益排除时,不宜作简单化处理。例如,按照排除法,凡是私人从事的具有营利性的经营活动不属于公共利益,但在特定地区,可能教育资源严重匮乏,在这种情况下,建设私立营利性教育机构就有利于公共利益。在缺医少药的地方,即使是私立医院,也能解决人民群众就医难的问题,在一定程度上也体现了公共利益。