就网上仲裁而言,如何确定仲裁所应适用的程序规则?又如何明确并遵守《纽约公约》所要求的仲裁地国法上的强制规则?如果仲裁地为双方当事人在协议中选定或由仲裁员确定,则对该问题的解决会相对容易一些。但假若在某个网上仲裁争议案中无法认定仲裁地点,那么在仲裁进行时或在仲裁裁决的承认与执行阶段就将面临着适用什么程序法的问题。由于现实中大多数国家都认为仲裁与本国法院之间存在着这样那样的联系,因而通常是不允许仲裁摆脱一国法律管辖而随意“漂流”的。换言之,即使在网上仲裁的情形下,也一定要确定仲裁地点。至于网上仲裁地点应当如何确定,学界存在着不同的看法。有学者认为,应将“现实世界”中的概念及法律规则应用于网上仲裁这个“虚拟世界”{6};但也有学者主张将网络视为单独的空间,应具有其自己一套独立的规则及不同于“现实世界”的权限{7}。鉴于网上仲裁领域目前尚未形成一整套既比较完备,又获普遍公认的独立规则,笔者认为,第一种观点即将“现实世界”中的概念和法律规则应用于网上仲裁是符合逻辑的,也是切实可行的。
因此,在具体的网上仲裁实践中应当认为,如果双方当事人协议选择了仲裁的程序规则,基于尊重当事人意思自治的考虑,要适用当事人所合意选择的程序规则;如果当事人未对仲裁程序规则做出选择,就应适用实施网上仲裁的仲裁机构的仲裁规则。
五、网上仲裁的实体法
与程序法在网上仲裁中的适用相类似的是,对实体法在网上仲裁中的应用也存在着不同看法。有观点认为应单独创设出一套实体法规则来解决诸如与网上合同有关的各类争议;也有观点主张将“现实世界”中的实体法规则照搬入网上仲裁即可。从目前情况来看,后一种观点占据上风。因为经过细致考察我们会发现,网上交易尽管是通过虚拟空间来进行的,但涉及的却是商品或服务的实在价值,所以,不论是网上交易也好,还是因网上交易所产生的争议也罢,其性质与那些在“现实世界”中所发生的交易或争议并无不同。鉴于“现实世界”里已存在有大量丰富的法律规则在调整着各类争议,故没有必要再为网络空间单独创设出一套实体法规则。
值得注意的是,新商事法(the new lex mercatoria)作为实体法的一部分适用于网上仲裁已越来越得到认同。“新商事法”这一概念是由施米托夫教授首先提出并使用的。他认为,新商事法作为一系列原则、规则的集合体,系来自于国际商事规则、国内法、商事贸易惯例{8}。对于新商事法在仲裁中的应用有两项依据:一是由双方当事人于仲裁协议中做出明示选择,二是在当事人未作明示选择时由仲裁员决定。