【作者简介】
李飞，清华大学民商法学博士生。
【注释】这方面的例子较多，比如杨世峰：《转投资法律问题研究》，山东大学2005 年法律硕士学位论文，第3 页；欧阳明诚、王鑫：《公司转投资的法律问题》，《山东法学》1995 年第2 期。
参与上述讨论的文章很多，这里仅列举部分以为佐证。参见花金昌：《公司转投资法律制度研究》，郑州大学2003 年法学硕士学位论文，第4 页；廖军、谢春：《关于公司转投资限制的法律思考》，《河北法学》1998 年第4 期；戴德生：《公司转投资的法律问题》，《上海市政法管理干部学院学报》1999 年第4 期；刘红、孙淼：《浅析公司超额转投资的效力问题》，《理论界》2005 年第3期。
施天涛：《公司法论》第2 版，法律出版社2006 年版，第131 页。
这种看法很普遍，现只列出代表性的著述。江平主编：《新编
公司法教程》，法律出版社1994 年版，第64 页；王彦明、傅穹：《论公司转投资及其立法完善》，《吉林大学学报》1997 年第5 期；郭懿美：《商事法精要》，沧海书局1998 年版，第209 页。
刘俊海教授对这个主流意见表示了怀疑。参见刘俊海：《新
公司法的制度创新：立法争点与解释难点》，法律出版社2006 年版，第40 页。
同前注5。
“对外投资”仅出现在第27 条、第28 条中，但这两个条文只是要求企业对外投资应当遵法守纪的规定。
同前注5，刘俊海书，第37～38 页。
参见赵旭东主编：《公司法学》第2 版，高等教育出版社2006 年版，第193 页；耿法、刘金华：《<
中华人民共和国公司法> 解读》，中国海关出版社2006 年版，第74 页。
可以说，这场变革自始就贯穿着学者们的热情参与和不懈研讨。最新的成果可参见王妍：《中国企业法律制度评判与探析》，法律出版社2006 年版。
参见朱弈锟：《商法学》第2 版，北京大学出版社2007 年版，第50 页。
赵旭东：《新<
公司法> 的突破与创新》，《国家检察官学院学报》2007 年第1 期。
同前注3，施天涛书，第132 页。笔者在本文中采用与赵教授、施教授同样的解释方法，没有将上述“社会主义特色的企业法律形态”纳入研究视野，后文中也不再涉及这方面的叙述，特此说明。
参见何自力：《法人资本所有制与公司治理》，南开大学出版社1997 年版，第16 页。
武忆舟：《公司法论》，三民书局有限公司1995 年版，第46 页。
这方面的文章较多，兹举两例为证：同前注4，王彦明、傅穹文；邓振刚：《论公司转投资法律制度的修改》，对外经贸大学2005 年硕士学位论文。
这看上去似乎与梁慧星教授批评的《
物权法草案》（第6 次审议稿） 第
126 条的情形相类似。梁教授认为该条所规定的承包经营权的期限不统一会导致缺乏操作性，并出现非常荒唐的后果。参见梁慧星：《
物权法草案第6 次审议稿的若干问题》，
《比较法研究》2007 年第1 期。
魏振兴、鲁雪：《公司转投资的法律问题》，《律师世界》2003 年第10 期。
参见叶锋、余功超：《债权转投资和解获双赢》，http ：/ / www. chinacourt . org/ public/ detail . php ？ id = 234543 ，2007 年2 月23日访问。
尹田教授近期提出反对合伙具备第三民事主体资格的鲜明观点。参见尹田：《物权主体论纲》，《现代法学》2006 年第2期。
施天涛教授从理论与实践两个方面也肯定了公司可以转投资于合伙的观点。参见施天涛：《新
公司法是非评说：八二功过》，载王文杰主编：《最新两岸
公司法与
证券法评析》，清华大学出版社2006 年版，第47 页。
施天涛：《关联企业法律问题研究》，法律出版社1998 年版，第105～106 页。
关于这一点，王涌教授发表了自己的意见：“可以认为我国公司法所列举的公司章程内容包括绝对必要记载事项和任意记载事项，但缺少相对必要记载事项的规定。对于我国目前普遍存在的公司章程意识淡薄，公司章程运用能力低下的情形，这样的立法模式有制度供给不足之嫌。”同前注15 ，赵旭东主编书，第180 页。
“绝对必要记载事项一般都是与公司设立或组织活动有重大关系的基础性的事项，例如公司的名称和住所、公司的经
营范围、公司的资本数额、公司机构、公司的法定代表人等。”同上注，第179 页。
同前注5，刘俊海书，第367 页。
陈小洪：《
公司法的经济学分析：理论和若干讨论》，《经济社会体制比较》2005 年第3 期。
同前注5，刘俊海书，第105～106 页。
在该条的第2 款、第3 款规定的是公司为股东或者实际控制人提供担保的特殊决议机制。
股东主权主义认为，公司作为私有财产为出资者股东所拥有，公司为股东而存在，其利益归股东所有，即使在公司经营权与所有权分离之今天，公司经营者仅不过为股东之“代理人”，其行为是以股东利益最大化为基础并受其制约。所以经营者在理性上与股东统一，其利益与股东一致。此种股东主权主义的观念赋予股东在
公司法中的主流地位。庞德良：《论日本法人相互持股制度与公司治理结构》，《世界经济》1998 年第12 期；转引自杨伟文等：《金融控股
公司法》，华泰文化事业公司2003 年版，第308 页。
在这里有必要提到的是，耶鲁大学法学院的亨利·汉斯曼教授和哈佛大学法学院的内捏尔·克拉克曼教授撰文指出，
公司法的基本结构已转入股东中心（或者“标准”） 模式（Share - Oriented Model or Standard Model） ，传统的三个模式，即经理中心模式（Manager - Oriented Model） 、雇员中心模式（Labor - Oriented Model） 、政府中心模式（State - Oriented Model） 都“最终丧失了吸引力。”而利益相关者模式（Stakeholder Model）“本质上只是过去的经理中心模式和雇员中心模式一些构成要件的糅合。因此，那些使得经理中心模式和雇员中心模式失去吸引力的因素同样会影响利益相关人模式，而使其不具备与股东中心主义模式相抗衡的实力。”亨利·汉斯曼、内捏尔·克拉克曼：《
公司法的终极》，载王保树主编：《商事法论集》，法律出版社2006 年版，第334～340页。
该理论认为，公司的产品是由不同的群体一起协作又无异向的策略行为（Strategic Behavior） 的结果，而且不能轻松地识别各个群体的贡献程度，如此，则股东的所有者地位得以模糊化，堪为公司社会责任理论在证成方面的一大进步。See MargaretM. Blair &Lynn A. Stout ， A Team Production Theory of Corporate Law ， 85 Va. L. Rev. 247 ，249 （1999） .
卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003 年版，第553～555 页。
林国全：《章定股东会决议事项》，《月旦法学教室》2007 年6 月第56 期。
这就是经济学家讷克斯·罗斯托和加尔布雷斯等人所称的企业家历史上的第三代企业家。参见思乐其培训学校：《浅谈现代企业制度与现代企业家阶层》，http ：/ / www. zhlucky. com/ lc2a152b012c052d03. htm，2007 年2 月22 日访问。
孙平：《对公司转投资额度限制的思考》，《四川经济管理学院学报》2005 年第3 期。
参见林其屏：《中国正面临“经理革命”》，http ：/ / web. peopledaily. com. cn/ shch/ 199902/ 23/ newfiles/ B102. html ，2007 年2 月26 日访问。
施天涛教授认为我国公司法对受信义务规定的不完善之处有二：“一是对受信义务内容的规定主要侧重于忠实义务（即便是对忠实义务的规定也是不完善的） ，而对注意义务，除了原则表述外，几乎没有涉及任何具体内容。二是对受信义务的规定缺乏在司法上可执行的监测标准，这将在司法实践中带来执行上的困难。”同前注22，施天涛书，第379～380 页。
蔡立东教授认为新
《公司法》第
152 条第3 款中的“他人”一词指代不明，是为股东派生诉讼制度的一个立法缺陷，并建议参考《日本商法典》上的“准用”模式加以改进。参见蔡立东：《论股东派生诉讼中被告的范围》，《当代法学》2007 年第1 期。当然，蔡教授行文意在扩大股东派生诉讼的被告范围，具体到本文，无论是从目的解释，还是体系解释来看，该制度对于公司的经理等高级管理人员都有直接适用性。
施教授持有效说。同前注3，施天涛书，第135～136 页。
参见严雪峰：《论法人的权利能力及其限制》，《河北法学》2004 年第4 期。
同前注32，卡尔·拉伦茨书，第316 页。
同前注22，施天涛书，第118 页。
方流芳教授正是因此而对公司股东（大） 会是否为“公司的权力机构”表示质疑。参见方流芳：《关于公司行为能力的几个问题》，《比较法研究》1994 年第3 、4 期。
同前注19，赵旭东主编书，第201 页。
施天涛教授评论说，新
《公司法》中关联交易的规定存在两个瑕疵：其一为“定义不明确”；其二为“缺乏司法审查标准”。同前注27，施天涛文，第55～56 页。
我国台湾地区于1997 年6 月27 日在其“
公司法”中增加了“关系企业”条款。其“立法总说明”谓：“关系企业是经济发展的产物，公司如因业务需要及获利要求，转投资于其他公司，不但可以稳定原物料的来源，而且可以分担企业风险，原是值得鼓励之事。惟以控制公司与从属公司之间有控制因素的存在，从属公司在经营上部分或全部丧失其自由性，往往为控制公司的利益而经营，导致从属公司及其少数股东、债权人之权益受到损害，甚而由控制公司控制交易条件，调整损益，进行不合营业常规之交易，以达到逃税之目的，影响公司之正常发展甚巨。又鉴于关系企业在我国经济发展上已具有举足轻重的地位，而在企业经营方式上，亦已取代单一企业成为企业经营的主流。而我国公司法自民国18 年制定公布以来，一贯以单一企业作为规范对象，对关系企业之运作尚乏规定。兹为维护大众交易之安全，保障从属公司少数股东及其债权人之权益，促进关系企业健全营运，以配合经济发展，达成商业现代化之目标，考外国立法例，并衡酌我国国情，订定关系企业专章。”
吴越：《论对母子公司关系之法律调整》，马俊驹主编：《清华法律评论》第4 辑，清华大学出版社2002 年版，第107 页。
至目前为止，施天涛教授的相关研究在内地还处于较高水平。同前注28 ，施天涛书。引人关注的是，我国台湾地区学者的研究显然已经跨入新的时段，如陈峰富：《关系企业与证券交易》，五南图书出版公司2005 年版。
