二、解释的权限范围
前文围绕设定哀悼日行为的程序进行讨论，由于该公告中没有尽到充分通知义务，本文也无从直接得知其实体合法性依据。因此，本文只能越俎代庖为其寻找，并结合事实情况来尝试分析其实体合法性基础。作为该通知命令的行政相对人，这自然是一件尴尬的工作，但是读者却无需怀疑本文的诚意。
虽然在公告中没有明确指出公告的主体，但是为了给予公告人最多的权限范围，我们姑且认为公告人就是国务院整体，从而享有国务院的整体权力。在公告中国务院提出了三种行为要求：“全国和各驻外机构下半旗志哀”，“停止公共娱乐活动”，“5月19日14时28分起，全国人民默哀3分钟，届时汽车、火车、舰船鸣笛，防空警报鸣响。”从公告的语气上看，公告人是在对“全国人民”行使权力、发布命令，而不是建议、指导。实践中，也的确有行政机关根据该公告对公民行为进行管制并对不遵守的相对人进行处罚的情况发生。[23]
对于“下半旗志哀”的要求，《国旗法》[24]中有明文规定。《国旗法》第十四条规定：“…发生特别重大伤亡的不幸事件或者严重自然灾害造成重大伤亡时，可以下半旗志哀。依照本条第一款（三）、（四）项和第二款的规定下半旗，由国务院决定。依照本条规定下半旗的日期和场所，由国家成立的治丧机构或者国务院决定。”因此，在降旗事项上，国务院具有管制权力。
但是“停止公共娱乐活动”和“鸣笛”的要求，《国旗法》中未见明文规定，在对《国旗法(草案)》的说明[25]以及对《国旗法(草案)》审议结果的报告中[26]也都没有提及，其它明文立法例中也不见此规定。行政机关的权力或是来自于法律，或者来自于宪法本身。[27]我国宪法和法律也赋予了国务院相当大的立法权，如立法法[28]第五十六条规定：“…应当由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的事项，国务院根据全国人民代表大会及其常务委员会的授权决定先制定的行政法规，经过实践检验，制定法律的条件成熟时，国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律。”因此，行政法规也可以作为国务院的权力来源。因此，在宪法和法律没有明文规定的情况下，如果国务院有权力发布该命令，那么只能通过对宪法、法律和行政法规赋予其权限的解释而来。因为奉行绝对法律保留原则在现代法治实践中已不是可行的作法，[29]所以我们应当允许行政机关在法律授权的范围内进行一定的解释，接下来的问题就是考察行政机关对其权力的解释是否属于有权解释。
由于“停止公共娱乐活动”的权力没有出现在宪法、法律或法规的明文规定中，所以我们不能将其视作宪法、法律和法规规定的一种合法目的，而只能成为行政机关履行权力、实现其它 合法目的的手段。[30]但是，即使我们以宽泛的方式来解释行政机关的执法手段，前提却是行政主张的目的必须合法、必有处于其合法权限范围之内。在设定哀悼日的通告中，国务院提出“为表达全国各族人民对四川汶川大地震遇难同胞的深切哀悼”，我们可以将其视作国务院要求三种行为的目的。但代表“全国各族人民”行动，表达“全国人民”哀悼之情的目的是否处于国务院的权限范围之内？宪法[31]第八十九条规定了国务院的权力，其中第九款规定国务院可以“管理对外事务，同外国缔结条约和协定”；这是唯一一项允许国务院以国家名义从事活动的授权，其它权力或是按照该条第一款，有宪法与法律的根据；或是按照本条第十八款的规定，来自全国人大及其常委会的授权。而且根据宪法第六十七条第十四款的规定，全国人大常委会“决定同外国缔结的条约和重要协定的批准和废除”，国务院的这种独立代表国家行动的能力也是要受制于全国人大常委会的。这种限制自然来自于国务院的行政机关的角色定位。
