此份公告在内容说明中最大的问题是,它要求“停止公共娱乐活动”,但对何谓“公共娱乐活动”却未说明。在中国的立法例中,鲜见对公共娱乐的定义。在刑法中有危害公共安全罪,学理认为,所谓公共安全是指不特定多人的生命、健康或者大量公私财产的安全。[17]从中是否可以推出一次涉及多人的娱乐活动便是“公共”娱乐?但是网络娱乐是否构成公共娱乐?很多公众利用网络只是进行独自娱乐,如观看视频,虽然许多人都利用了同一平台,如一个网络娱乐商的服务器,但这种平台的同一性是否就成为公共娱乐存在的决定因素?如这种推论可以成立的话,那么使用同一通信公司通信服务的个人通话也将成为公共通话,具有与公共娱乐相同的公开性,可以被政府管制、限制甚至在特定的时候禁止一定的谈话内容。但在哀悼日期间,绝大部分娱乐网站都接到了通信管理部门的通知,要求其停止了提供娱乐活动的服务。[18]行政机关显然是认为网络娱乐活动也属于“公共娱乐”范围之内。但既然公众会产生这种疑问,行政机关就有必要在做出行为时清楚说明。否则如果以此规制相对人行动并对违反者进行处罚的依据,相当于以没有公布的内容来要求相对人,行为无效的嫌疑甚重。
(五)说明行为的依据与理由
在要求行政机关清楚说明行为内容的同时,行政法治更进一步要求行政机关说明做出行政行为的依据和理由。一方面这同样弥补了相对人在信息和行政法专业知识上的劣势,为相对人保护并实现自己的权利提供重要帮助;另一方面,这也给了行政机关一个对自己行为进行认真思考的机会,使行政机关在做出行为时更加慎重。[19]但是,同有效通知相对人、表明身份、清楚说明行为内容一样,说明行为的依据和理由更多的是立法者施加给行政机关的义务,但同前三种通知义务还会在一定程度上有利于行政目标的实现不同,说明行政行为的依据和理由对实现行政目标直接帮助很少,所以行政机关积极履行的动力将更少。为保证该义务的实施,立法例中对行政机关不履行的情况规定了沉重的责任,如行政处罚法第四十二条规定不告知行政处罚的事实、理由和依据的,行政处罚不成立,行政许可法第七十二条第五款对行政机关不说明理由的禁止性规定等等。
反观这份设定哀悼日的通告,在连标题在内的139字中,仅第一句提到了设定哀悼日的目的,即“为表达全国各族人民对四川汶川大地震遇难同胞的深切哀悼”,或可称为设定哀悼日的事实理由,却并未提及法律依据。相对于具体行政行为在作出过程是通常要说明法律依据的作法,在我国行政机关作出抽象行政行为的过程中,清楚说明法律依据却不是一个稳定的实践,如《企业所得税法实施条例》[20]第一条说明了“根据《中华人民共和国企业所得税法》(以下简称企业所得税法)的规定,制定本条例。”有时却只字不提,如《信息公开条例》[21]第一条仅规定:“为了保障公民、法人和其它组织依法获取政府信息,提高政府工作的透明度,促进依法行政,充分发挥政府信息对人民群众生产、生活和经济社会活动的服务作用,制定本条例。” 这份设定哀悼日的公告也未幸免遇难。但是,在法律规范制定活动说明法律依据已是理论上公认的要求,实践中普遍的作法。[22]在我国行政法治实践中,具体行政行为受到了比抽象行政行为更强的监督和审查约束压力,这种在说明法律依据实践上的反差也是对抽象行政行为监督不力的一种表现吧。