哀悼日合法性四辩（上）
——汶川大地震一周年祭
程迈
【摘要】 本文对2008年5月12日汶川大地震后，国务院设定哀悼日行为所涉及到的法律乃至社会问题进行了全面分析和思考，其中包括行政程序合法性，主要是行政机关在作出行政行为时的通知义务以及在哀悼日的设定中，国务院中是否尽到这种通知义务；行政实体权限的合法性，即国务院是否有权独自作出设定哀悼日的决定；国家强制哀悼的政治道德哲学意义以及针对在哀悼日过程中在社会中出现的强制捐款现象，从而引发的政府对少数人的保护义务以及
宪法私法化的问题。
【关键词】通知义务；行政法治；世俗国家；
宪法私法化
【全文】
2008年是中国的多事之年，其中5月12日的汶川大地震更以其近七万人遇难的惨烈使人难以释怀怀。历史似乎总是在灾难中进步。中华人民共和国六十年的历史中，国旗不是第一次降下，重大灾难也不是第一次发生，但在这次汶川地震后，共和国第一次为普通公民降旗并设定哀悼日。公众地位通过降下的旗帜在国家生活中至少在形式上得到了提升。然而，历史前进的步伐总显蹒跚，每一次重大事件的发生又会暴露出人们平时没有关注或习以为常的问题，但这同时也给了我们深入反思的机会。因此，本文就将针对这次哀悼日活动，在行政法和宪法视野下进行全面考察，其中涉及到行政程序法、行政实体法、宪法原则以及宪法权利在私人当事人间的效力这四方面的问题，以深入分析哀悼日涉及的各种法律乃至社会问题，以正视并尝试解决这些问题，以在汶川地震一周年之时告祭逝去的七万生命。
一、通知的义务
面对一个政府行为，给人们第一印象的是其形式和程序。因此，本文将首先讨论设定哀悼日的政府行为的程序问题，主要集中在其通知行为方面。
国务院设定哀悼日的公告全文如下：
国务院公告
为表达全国各族人民对四川汶川大地震遇难同胞的深切哀悼，国务院决定，2008年5月19日至21日为全国哀悼日。在此期间，全国和各驻外机构下半旗志哀，停止公共娱乐活动，外交部和我国驻外使领馆设立吊唁簿。5月19日14时28分起，全国人民默哀3分钟，届时汽车、火车、舰船鸣笛，防空警报鸣响。[1]
（一）通知行为的法律意义
有关通知的规定广泛存在于各部门法领域。通知人采取通知行为后可能具有三种法律意义：（一）行使或设定权利，如合同法第八十条规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”[2]债权人通知债务人转移履行债务的对象，是行使自己债权的表现；[3]（二）履行义务，如保险法[4]第三十七条规定：“在合同有效期内，保险标的危险程度增加的，被保险人按照合同约定应当及时通知保险人，保险人有权要求增加保险费或者解除合同。”（三）免除自身责任，如合同法第一百八十条规定：“供电人因供电设施计划检修、临时检修、依法限电或者用电人 违法用电等原因，需要中断供电时，应当按照国家有关规定事先通知用电人。未事先通知用电人中断供电，造成用电人损失的，应当承担损害赔偿责任。”当然，某一通知行为可能同时具有这三方面的效果。
