而且,当政府要求人民来为某事件哀悼的时候,它可以采用请求、建议的方式。如果这个决定是由代议机关作出,我们可以认为这是组成该国家的人民在表达一种被整个社会认可、由一群由追求理性自由,即前文所称第一种自由的人们组成的社群推崇的共识性道德价值,并以共同仪式的方式表达出来,以增强群体归属感。[22]但实际上即使对这种似乎显而易见的共识,或在这种共识的表达方式上亦有可能存在争议,甚至有可能代表着不同的人生道德哲学。早在春秋之时,庄周即以鼓盆而歌的方式来纪念亡妻,而不顾受人诘难。[23]所以即使这种政府建议、请求的共同哀悼行为,也会因为利用了同样作为纳税人的反对者的税供,有时甚至会影响他们的生活,而在世俗政府和言论自由原则上受到挑战。
但是在这次哀悼日设定中,如前文所见,我们看到的不是政府的请求和建议,而政府的强制和禁止。这样,政府不仅认为自己的道德判断是对的,而且认为在整个国家范围内,每个公民都要接受甚至发处内心地认同它的判断。即使退一步说,政府的调控行为并非绝对不能有道德意义,政府可为了协调公民之间的交往行为、维持社会秩序而对那些可能具有道德意义的行动进行调控。比如政府可以认为在降旗的三天,公共娱乐活动会使那些对地震灾难感到悲痛的人产生过激行动,从而影响社会秩序,因此应当予以适当的限制。但是我们看到的是,恰 恰是政府的禁止公共娱乐行为的活动,使那些认同政府决定的人,对那些不支持、或不重视的人发生了过激行动,政府本身成为了纠纷的制造者。
显而易见,这种强制哀悼的强烈道德含义有很大的侵犯公民言论自由的危险,在一些重视言论自由的国家,一旦出现这种政府行为很可能将被推定为侵犯言论自由,政府要承担沉重的、 几乎是不可能完成的举证责任。因此,政府的行为应当必要的范围内慎重进行。在灾区与非灾区,在外国人聚集区与本国人社区都要作出区别对待。但我们不仅没有见到这种谨慎的区别对待,反而发觉的是政府直白地为了推行一种道德判断的统一强制行动。我们已经看到,政府推行某种特定精神规范的行为,只会损害这种道德规范的内在力量。而且在我国这种威权气氛较强的国家,政府的强制会通过各种官方半官方组织的力量渗透入国民生活的方方面面,进一步加强公民哀悼行为虚伪化、形式化的可能。像围绕着哀悼活动出现的虚假捐款行为的发生,[24]政府的强制自然功不可没。
此外,如前所述,政府并非不能建立拥有大众传媒、公共资讯机构,但是在信息提供上,言论自由原则要求政府保持中立,不直接干预特定信息的传播。但是在这次哀悼日中,我们看见,通过对大众传媒甚至网络娱乐媒体发布信息内容的控制,政府的道德强制活动直接进入了个人生活,让每个人在那三天时间,被强制地去感受一种压抑的感受。这种道德强制,在既没有提升真正发自内心哀悼人的高尚性,甚至有可能贬损其高尚性的同时,又让公民强烈地感受到政府对言论自由进行控制的危险实力。
四、政府对少数的保护义务:再论宪法私法化
前文谈及,国家见解的形成要在言论的自由市场中,通过尽可能充分自由的辩论而完成,国家不可干涉或引导之。但是,国家的不干涉并非公民言论自由实现的充分条件。对公民言论自由的侵害既可能来自于国家,也可能来自于社会,而且有时来自社会的压力会因为其无处不在的能量,对个人形成更大的压力。[25]此时,国家袖手旁观、听之任之的态度对保护言论自由市场的良好运作很难有什么作用。
前文的分析主要针对政府与公民的关系。但对公民自由的侵害既可能来自于政府,亦可能来自于社会中的其它人。契约国家理论认为公民结成国家的目的是为了利用政府防止来自于其它人的侵害。但就宪法而言,古典自由主义的宪政理论将宪法视作防止政府侵犯公民自由的规范文件,宪法权利仅适用于政府与公民之间。当公民之间发生纠纷时,则由自成体系的民事法律规范进行调整,即所谓宪法的公法定位。