哀悼日合法性四辩（下）
——汶川大地震一周年祭
程迈
【摘要】 本文对2008年5月12日汶川大地震后，国务院设定哀悼日行为所涉及到的法律乃至社会问题进行了全面分析和思考，其中包括行政程序合法性，主要是行政机关在作出行政行为时的通知义务以及在哀悼日的设定中，国务院中是否尽到这种通知义务；行政实体权限的合法性，即国务院是否有权独自作出设定哀悼日的决定；国家强制哀悼的政治道德哲学意义以及针对在哀悼日过程中在社会中出现的强制捐款现象，从而引发的政府对少数人的保护义务以及
宪法私法化的问题。
【关键词】通知义务；行政法治；世俗国家；
宪法私法化
【全文】
三、国家的道德制高点
前文主要是在行政法角度讨论作为行政机关的国务院设定哀悼日的行为涉及到的法律问题，前一问题又主要讨论国务院的行政法实体权限问题。如果全国人大在未来的立法活动中明确授予国务院设定哀悼日、限制公共娱乐的权力，而国务院在设定哀悼日时严格遵守了各种程序义务，哀悼日的合法性从形式法治层面上看也许没有问题。但接下来，我们将讨论作为整体的国家机关设定哀悼日时的正当性，或者说合宪性问题。
（一）政府强制哀悼的性质
当某人（甲）为另一人（乙）哀悼时，如果甲与乙之间存在着亲密关系，甲的哀悼更多的是感情的宣泄，此时甲更愿意在一个私密场所，尽情表达自己的痛苦和脆弱。这种哀悼行为不可能也不需要第三人强制进行，也排斥公开的形式。在另一种情况下，甲与乙本人可能没有亲密关系，但是甲与乙的亲友，即那些会为乙的逝去感到痛苦的人，存在着亲密关系。此时，甲对乙进行哀悼，更多的是为了表示对乙的亲友的安慰和支持。这种哀悼行为也不需要第三人的强制，又因为其亲密性，所以也不欢迎公开进行的方式。
当甲与乙和乙的亲友都没有亲密关系时，甲对乙进行哀悼就将超脱于一种个人感情，而是一种道德规范的实践，即在甲看来，按照他认同的某种道德规范，乙的逝去是一件“应当”令“人”惋惜的事件，如某见义勇为人伤重不治，某学术成就极高的大师辞世。此时，出于对该道德规范的信仰，甲会支持尽可能以公开的方式进行哀悼活动，以扩大他认为这种道德规范的影响力，扩大认同这种道德规范的“人”群的规模。
当甲对这种规范的信仰强烈到一定程度时，比如构成甲认为一个“人”成为“人”的基本道德规定时，甲不仅会积极追求扩大哀悼行为的影响力，更会寻求以强制方式或设定惩罚，使那些可能会不参与他哀悼活动的人，如丙，加入进来。此时的甲显然认为，在对该特定哀悼行为道德正当性的判断上，甲与丙可能存在不一致之处，否则就不需要强制和处罚；但甲自信比丙在道德判断上要正确。而且，甲要求的哀悼活动并不是一些简单的外在行为，如哭泣、鞠躬，而且需要一种真正发自内心的情感表示，这就使甲的强制和道德正确性判断深入到了丙的内心。
在前文的讨论中我们可以发现，政府强制哀悼正属于这第三种哀悼方式。当政府（甲）强制全国人民（丙）为了汶川地震的受害人（乙）进行哀悼，并对那些显然有哀悼精神有悖的行为，如公共娱乐活动进行处罚时，政府显然认为，在是否要哀悼、尤其是公开哀悼的问题上，政府与全国人民，至少其中的某些人可能会存在不一致的地方。但政府自认其判断是正确的，所以它能以强制的方式设定哀悼日，并对不哀悼的公民进行处罚。当我们默认政府设定哀悼日的实证法合法性时，对哀悼日合法性的挑战将来自于更高的正当性要求，在现代宪政国家，这将是一个合宪性问题，即一个国家的政府，是否可以强制或可以用怎样的方式依据某种道德规范强制它的公民。
（二）神圣政府及其问题
在国家兴起初期，东西方思想家都肯定公共生活对个人的重要性，并且这种重要性又主要体现在提高个人的道德修养上。在西方，亚里士多德提出“人类自然是趋向于城邦生活的动物”，[1]城邦是人类至善的体现。在基督教兴起以后，这种对公共善的追求以政教合一的宗教国家的形式表现出来，教会和教皇的地位高于国王，甚至教皇与教会的支持与认同，构成一个国王统治的合法性基础。教会颁布的正统教义有不可挑战的地位，人民经常因为言行与正统教义不一致而获罪。
