在此我们应当明确,企业市场份额大并不意味着垄断,在现代社会中人们所批评的垄断实质上是一种滥用市场优势地位限制竞争产生弊害的行为,是动态意义上的而非静态的。市场份额集中是垄断的条件,但不等于垄断。如果市场主体仅具有较高的市场份额,但是它没有利用其市场优势地位实施限制竞争的行为,则一般不能认定为垄断,不应当受到法律的制裁。我国反垄断法第6条规定,具有市场支配地位的经营者,不得滥用市场支配地位,排除、限制竞争。由此规定也可以看出,我国反垄断法也不是绝对排除具有市场支配地位的经营者,只要其不滥用其市场支配地位实施限制竞争的行为,法律就不会对其进行过分的限制。我国的
反垄断法对垄断行为进行了事前的规制,对达到一定规模的企业之间的并购进行事前申报制度仅仅是一种事前预防制度,是为了避免垄断行为发生造成垄断的弊害而采取的制度设计。反垄断的着眼点是维护自由竞争,维护消费者利益。
反垄断法不是为了限制经营者,经营者之间的并购受到法律的规制,是法律出于公共利益的考虑,规制不完全等同于禁止,进行申报的企业并非一定被限制并购。据报道,汇源公司2006年的销售额突破了50亿元人民币,而可口可乐2003年全年的全球销售额也达到了173亿美元,按照《
关于经营者集中申报标准的规定》第
3条规定,并购方与被并购方的销售额均已达到我国法律所规定的申报标准,应当向商务部申报。但是如上所述,虽然双方在我国饮料市场上具有举足轻重的地位,但是
反垄断法所关注的是企业合并所带来的危害竞争的效果,它并不反对企业做强做大,因此,反垄断执法机关在审查这起并购案时所关注的焦点是企业在合并后对我国饮料市场上的竞争造成的影响而不仅仅是合并之前的企业规模。判断企业在合并后影响竞争能力的一个重要标准就是合并企业的市场份额。可口可乐公司与汇源公司的经营范围涉及到了纯果汁饮料、碳酸饮料等几个不同但相关的饮料市场,执法机关在审查这起并购时必须在依据现有的法律以及国际社会的反垄断执法惯例对该案的相关市场作出科学的界定之后才能准确的测算出两个企业在合并前后的市场份额。
以上以我国目前的相关
反垄断法规定为基础从实体法方面对企业并购进行分析,象相关市场的界定、市场份额的确定这样的制度规定是从事前预防的角度对企业并购进行规制。通过分析可以看出可口可乐收购汇源果汁案件的法律审查是非常复杂的过程,不能单靠人们直观的理解就可以做出结论。首先,果汁饮料的市场具有很强的可替代性,相关市场的界定也是相当困难的,果汁饮料市场、非碳酸饮料市场、软饮料市场都有不同的含义,在案件的具体定性时应该选取哪一个作为相关市场,目前法律没有相关规定,只能依靠执法部门的实践经验甚至借鉴他国经验来确定。其次,执法部门对相关市场的界定也直接关系到汇源果汁和可口可乐公司合并前后在我国市场上的市场份额的确定,这就直接决定了该案是否应当提交商务部审查以及审查的结果。最后,在本案中根据《
关于外国投资者并购境内企业的规定》的规定,汇源果汁和可口可乐公司不具备审查豁免的规定,因此只要这起合并案件符合我国《
反垄断法》和《
关于外国投资者并购境内企业的规定》的规定就必须在合并之前向商务部申报。然而,我国在这些环节上的立法仅是一种粗线条的规定,也缺乏相关的配套规定,仅是一种原则上的指引。这样,法律就赋予了相关的执法部门在实际的操作中较大的自由裁量权,执法部门的执法经验就成为影响案件结果的重要因素。这种经验的形成需要长时间对所经历案件的梳理和归纳。并且,除了执法者拥有足够多的办案经验,更需要执法者有深厚的
反垄断法理论功底。在可口可乐收购汇源果汁的案件中同样要经历这样一个复杂的审查过程,这就决定了该案不是某个人或某些非专业人士可以解决得了的,这需要相关的专业执法人员在没有外在干扰的情况下经过复杂的调查和分析之后才能做出可信的结论。