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对我国外资并购的反垄断法思考

  
  还需要说明的是,相关市场界定的宽严标准往往会因所针对的行为的具体类型不同而有所不同。例如,从有关国家和地区执法机构的做法和法院的裁决来看,在分析企业合并(经营者集中的一种主要形式)行为中所划定的相关市场,通常要比分析企业实施滥用市场支配地位行为时所划定的市场要狭窄些[15]。这是因为,企业合并行为中一般包含着比现实的垄断行为还要强的限制竞争的危险性,其直接导致市场上竞争者数量的减少,因此对企业合并的规制具有事前预防性,可以防止因企业合并而产生的垄断企业实施限制竞争的行为;而且,企业合并行为一经批准,往往不可推倒重来,或者虽然可以但成本太高,执法机构在审查时往往更加谨慎,适用的执法尺度的把握也就需要非常谨慎了。

  
  因此,反垄断法中界定相关市场具有很强的理论性和实践性,既要有理论上的界定作为基础又要有实践上的经验作为指导。我国《反垄断法》第12条第2款规定:本法所称相关市场,是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务(以下统称商品)进行竞争的商品范围和地域范围。本条规定仅用“竞争”二字对相关市场进行界定,然而如何理解竞争、界定竞争的具体标准是什么等这些问题都没有在立法中得到解决。更为重要的是,由于长时期反垄断立法缺失和市场经济不发达导致我国反垄断执法实践相当缺乏。我国反垄断法立法不健全和实践经验缺乏导致了目前对相关市场界定的困境,反垄断执法部门在执法过程中也只有根据以前的非常缺乏的执法经验以及对反垄断法精神的初步理解来审慎的确定涉案企业的市场份额了。在这样一种理论和实践均存在困境的情况下,连反垄断执法部门在执法中也存在相当的困惑和不确定性,更不要说是普通的民众了。

  
  在通过对企业的产品市场、地域市场和时间市场对企业的相关市场进行界定之后,就可以根据其在该市场上的销售额来计算其市场份额,并进一步来确定相关市场的市场集中度。如果市场份额的计算通常是通过参考销售额来计算的,那么也还有其他的迹象能够提供有用的信息,诸如生产能力,投标市场上参与者的数量,航空业中的航班数、采矿部门的资源储备量等,需要考虑那些信息取决于所涉特定产品与行业的特殊情况。[9]企业市场份额的高低在反垄断法中具有十分重要的意义。企业在相关市场上的市场份额是企业自身经济实力的反映,企业的市场份额越大反映其在市场上具有越大的竞争力。企业市场份额是对某一企业进一步实施反垄断规制程序的前提。企业之间的集中虽然是企业自身的市场行为,但是由于企业营利性特性的存在,如果几个企业在相关市场上均占有相当大的市场份额,则他们之间的合并就会对市场结构产生巨大的影响,合并后的企业极易产生滥用其市场优势地位限制竞争的可能性,各国法律对这种现象一般均加以规制。为了对企业力量过度集中行为进行事前的规制,防止企业在并购后滥用市场优势地位,我国《反垄断法》第21条规定与许多国家一样采用事前申报制度。2006年《关于外国投资者并购境内企业的规定》和2008年《关于经营者集中申报标准的规定》对申报标准做了具体规定。


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