同时也不能得出其不可能构成信用卡诈骗罪的结论

　　从我国第一起信用卡恶意透支性质的，何鹏信用卡诈骗罪的三抓两放开始，在法律理论界和司法实务界，对信用卡诈骗罪的定性问题，就发生了激烈的争论，而且从来没有休止过。其中的一个重要因素就是：“有论者提出，许霆的行为并不是使银行管理者产生处分财产的认识错误的欺骗行为，并且机器是不能被骗的，故不能构成诈骗罪，当然也不可能成立作为诈骗罪特殊类型的信用卡诈骗罪。”【参见张明楷：《许霆案的定罪与量刑》，载2008年4月1日《人民法院报》】

　　刘明祥教授在《许霆案的定性 盗窃还是信用卡诈骗》一文的其四中写到：“笔者认为，这种观点有一定道理。许霆的行为确实与普通诈骗罪有较大的差异，机器也确实不能被骗。但是，智能化了的机器（如自动取款机）可以代替人来处理一些事务，机器背后的人可能被骗则是毋庸置疑的。如前所述，在许多规定有计算机诈骗罪的国家刑法中，明文规定意图使自己或第三人获得不法财产利益，以对他人的计算机程序作不正确的调整，通过使用不正确的或不完全的数据、非法使用数据，对他人的计算机程序作非法影响，致使他人的财产遭受损失的，构成计算机诈骗罪（德国刑法第263条a）。许霆的行为是通过使用不正确的数据而使取款机交付财物的，无疑是属于计算机诈骗。计算机诈骗与普通诈骗有较大差异，不能完全用普通诈骗的观念来评价计算机诈骗。正因为如此，机器不能被骗，并不意味着用信用卡在自动取款机上恶意取款不能构成信用卡诈骗罪的观念，才被我国的最高司法机关所接受。【参见2008年2月最高人民检察院《关于拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM机）上使用的行为如何定性问题的批复》明确指出：“ 拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM机）上使用的行为，属于刑法第一百九十六条第一款第（三）项规定的“冒用他人信用卡”的情形，构成犯罪的，以信用卡诈骗罪追究刑事责任。”】 况且，我国刑法规定的信用卡诈骗罪还包含了部分完全不具有诈骗性质的滥用信用卡行为。【参见刘明祥：《用拾得的信用卡在ATM机上取款行为之定性》，载《清华法学》2007年第4期。】 因此，即便能肯定许霆的行为不具有诈骗性质，也不能得出其不可能构成信用卡诈骗罪的结论。因为我国刑法第196条将恶意透支也作为信用卡诈骗的一种表现形式，而恶意透支主要有两种情形：一是在特约商户使用信用卡大量购买商品，而不向发卡银行归还代为支付的款项；二是在自动取款机上直接大量提取现金不予归还。如果说前一种情形的恶意透支是否属于诈骗在刑法理论界尚有争议的话，后一种情形的恶意透支，特别是领取信用卡时不具有恶意透支的意图，尔后用自己真实有效的可以透支的信用卡在取款机处于正常状态时取款透支，后来产生了不归还透支款项意图的，则无可争议的肯定不具有诈骗性质。正如张明楷教授所述，在这种情形下，“行为人从自动取款机中提款时，没有欺骗任何自然人，也没有任何自然人实施财产处分行为，换言之，行为人取得自动取款机的现金，并不是基于受骗者的处分行为，故行为人没有骗取财物。当发卡银行催收时，只要行为人仍不归还，发卡银行就不可能因为行为人的欺骗、逃避行为而免除行为人的债务，换言之，行为人也没有骗取财产性利益。所以，难以认定上述情形符合诈骗罪的基本构造。”【参见张明楷著：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006年版，第690页。】 不仅如此，由于取款者既没有向取款机（计算机）输入不正确的或不完全的数据、也没有非法使用数据，没有对取款机程序作非法影响，因而也不存在利用计算机诈骗的问题。