我们认为,应明确检察建议的法律效力,使检察建议拥有能够获得被建议机关尊重并践行的力量,使这个法律田野上的稻草人复活。被建议机关对检察建议有回复的义务。如果被建议对象不采纳检察建议的,应予说明理由。检察机关认为该理由不成立或采纳检察建议不全面,则可进一步提请被建议对象的上级机关或其他有关机关处理。提请方式包括建议同级纪检监察部门处理、提请上一级检察机关处理、提请同级人大处理。符合提起行政公诉条件的,可依法提起行政公诉。
作为一种有强制力的监督手段,检察建议这个名称并不妥当,不如改为纠正通知。目前,检察建议只是一种过渡形式。同时,我们认为,检察建议不被监督对象采纳,检察机关不宜对监督对象或其负责人予以某种强制处分。检察建议本身是建议,不宜具备强制执行的效力,赋予其强制执行的效力,就又陷入了“谁来监督监督者”的怪圈。应该从分权制衡的角度来设计检察权,而不应该在现有的权力之外再创设一种不受限制的绝对权力。
四、监督的范围和方式
在案例三中,检察机关认为,舞钢市建设局出具的《关于李海玉、张玉山等五户商住楼入户道路的规划说明》,没有标注单位名称、发文字号、签发人、发文依据,形式草率,要件不全,制作过程和表现形式很不严肃。舞钢市建设局在回复中解释了作出该说明的事实依据,法律依据和过程。同时也承认在程序上存有瑕疵。这里存在一个问题:该规划说明只是对规划这一行政行为的说明,不是一个独立的行政行为。能不能单独监督这种行为?在上述案例中,检察机关监督的行政行为涉及维护消费者权益、税收、土地管理、国有资产管理等,范围广泛。进一步,检察机关能对那些行政执法行为进行监督?行政行为的种类很多。有实体法上的行为,有程序法上的行为。有事实行为,有法律行为。在目前的权威主义体制下,中国的政治是政治精英的政治,而非民主的政治,政治行政化,行政承担着政治的许多功能。有许多行政行为实质上是政治行为。这些政治行为怎样监督?这实质上是国家权力在行政机关、检察机关和其他国家机关间的划分问题。如果监督的范围过大将影响行政机关的效率。如果监督的范围过小,监督又会形同虚设,国家利益、社会公共利益、公民的合法权益无法得到有效的维护。
我们认为,作为一种权力,检察权应保持必要的谦抑和克制。这种谦抑和克制表现在其对行政监督的范围和手段的限定上。法律监督是检察机关依据法律的授权,运用法律规定的手段,对法律实施情况进行的具有法律效力的监督。[⑧]法律监督权是国家权力的一种,源于人民代表大会的授权。作为一种公权力,它的施行范围、手段、程序、效力均需有法律明确的规定。行政机关作为法律的执行机关,从权力制衡的角度,从法律监督的本意讲,它所实施所有行政行为都需纳入监督的范围。但我国的监督是一种内在型监督,[⑨]有一个监督体系。在这个体系中,除了检察机关的法律监督外,还有党的监督、人大监督、政协民主监督、舆论监督。[⑩]它们在对行政权的监督中,都发挥着重要作用,检察机关不需要监督所有的行政行为。特别是在纪检监察部门担负着对行政一般监督的情况下,检察机关监督所有的行政行为就有叠床架屋之虞。然而,从现实情况看,行政权的行使范围及其广泛,行使方式多种多样。将所有行政行为都纳入监督范围也不现实。