又如法释〔2004〕11号最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网移动通讯终端声讯台制作复制出版贩卖传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，该司法解释竟然将制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子刊物、图片、文章、短信息等二百件以上的行为按照制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚[5]。“罪刑法定”、“法无明文规定不为罪”是现代刑法的基本原则，而最高法院却变相创设立罪名。就是说法律规定了一个罪名，而最高法院当然不能创设罪名，但是可以将某一种行为赋予那个罪名的犯罪特征。

　　（二）司法解释直接违反了宪法和法律的规定。

　　应当说司法解释的规定不能与法律相抵触，这是个无需讨论的话题。但现实中许多司法解释却公然与宪法、法律相违背。

　　如我国《刑法》规定不论女方是否同意，只要与不满十四周岁之幼女发生性关系，即构成奸淫幼女罪。但是，2003年1月最高法院发布的《关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女、双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》中，却解释为：对行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪。这一批复，侵越了《刑法》关干强奸幼女罪的界限。[6]

　　又如《民事诉讼法》第147条明确规定：“当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉”。而最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一）第9条却规定：“人民法院审理宣告婚姻无效案件，对婚姻效力的审理不适用调解，应当依法作出判决；有关婚姻效力的判决一经作出，即发生法律效力。涉及财产分割和子女抚养的，可以调解。调解达成协议的，另行制作调解书。对财产分割和子女抚养问题的判决不服的，当事人可以上诉”。依照该规定，关于婚姻无效的判决成了一审终审，剥夺了法律赋予当事人的上诉权。

　　再如最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第18条规定：“由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任……”。而《合同法》第121条却明确规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决”。应当说我国在违约责任是严格责任、过错责任、无过错责任目前尚存在争议，但是该司法解释与《合同法》立法本意相悖却是勿庸置疑的。