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中国反性骚扰法律研究(七)

  
  要确立用人雇主责任,首先必须将防止工作场所性骚扰作为用人单位的法定义务,在劳动法中进行明确规定,作为雇主承担法律责任的基础。该规定宜粗不宜细,至于承担雇主责任的条件、方式、抗辩理由等应在有关司法解释中加以规定。

  
  笔者认为,在劳动法中对性骚扰进行规定宜在总则、促进就业、法律责任三章中增加或修改条文,不宜在女工和未成年工特殊保护或劳动安全卫生章节中增加条文,因为劳动法中的反性骚扰条款不应含有性别概念,性骚扰也不属于劳动安全范畴。当前,很多人认为劳动法规范性骚扰就是把性骚扰规定写进劳动合同,有人认为集体合同中写入禁止性骚扰条款就更好。笔者不同意这种看法,诚然,在劳动法十九条劳动合同应当具备的条款中增加防止性骚扰,在劳动法三十三条企业职工与企业签订集体合同中在增加禁止工作场所性骚扰的条款对性骚扰行为有一定的防止作用,但远远达不到禁止工作场所性骚扰行为发生的效果。因为劳动合同的可协商性决定它不是用人单位的法定义务,同时劳动法三十三条所规定的集体合同内容是可以协商,那些以为在劳动合同增加一些有关性骚扰的条文便可以防止工作场所性骚扰的发生不但不现实,由于劳动合同的仲裁先置程序,会让劳动者感觉比现在的性骚扰官司还难打,很难真正维护劳动者的权益。

  
  按照笔者的设想,劳动法中对性骚扰进行立法包括可以在劳动法总则第三条劳动者已经拥有的七项权利基础上明确规定;劳动者享有免受工作场所性骚扰的权利,解决受害者寻求法律帮助的依据。有权利还应有用人单位的义务,这一条应规定在哪一章节比较合理?笔者认为,写在促进就业一章比较合理,性骚扰不但对被骚扰者造成伤害,对企业也存在危害,用人单位有义务防止这种行为的发生,在该章中增加一条,用人单位应制定规章制度和建立完善的投诉、处理机制以预防工作场所性骚扰的发生。同时,在法律责任一章中增加对发生在工作场所的性骚扰,用人单位如果不能证明已采取有效的预防措施和投诉处理机制,亦应承担赔偿责任,对经常发生性骚扰的用人单位,可予以行政处罚的规定。


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