【作者简介】
张卫平,清华大学法学院教授,博士生导师。
【注释】转引自林正编著:《美国说客》,青海人民出版社1999版,封面语录。
当然,是否由受诉法院管辖并不是由原告确定的,原告的起诉不过是一种单向选择意向。
被告提出管辖权异议不需要付费,在一审法院做出驳回异议裁定后,异议人向上一级法院提出的上诉同样是免费的。对被告来讲,异议的成本仅限于精力和时间,即便异议没响成功,这些投入也因拖延了时间而获得了收益,因为一般在管辖权异议没有解决的情形下,法院不会推进案件的审理。
但实际上,双方对管辖权异议是否成立的争论会通过各种方式继续进行,只是一般不同时面对本案的审理法官。
司法的不独立、司法的地方化被认为是司法地方保护主义生成的一个重要原因,正是由于地方保护主义的存在,使管辖权问题成了民事诉讼中地道的“中国问题”。关于司法的地方化,参见张卫平等:《司法公正:分析与展开》,法律出版社2003年版,第65页。
根据网上检索的结果,从1991年
民事诉讼法实施以来,公开发表的管辖问题论文中最多的就是有关管辖权异议的。
一般来说,当事人可以对法院的一般地域管辖、特别地域管辖、专属管辖等法定管辖提出异议,而协议管辖反映了双方当事人之间选择法院的合意,故当事人不能对此提出管辖权异议,仅能就协议的有效性问题提出争议。理论界与实务界尚存在争议的是,当事人对法院的主管、级别管辖及裁量管辖可否提出异议。参见许少波:《论我国管辖权异议的立法完善》,《河南社会科学》2001年第5期;蔡国芹、蔡宪能:《民事诉讼管辖权异议的程序问题》,《嘉应大学学报》,2000年第4卷;马小花:《对完善民事管辖制度的几点思考》,《汉中师范大学学报》2002年第2期;刘家兴主编:《新中国民事程序理论与适用》,中国检察出版社1997年版,第136页。
参见杨成良:《对我国民诉中管辖权异议之我见》,《西北大学学报(哲学社会科学版)》1995年第3期;杨路:《管辖权异议若干问题探讨》,《法学评论》1998年第5期;黄川:《民事诉讼管辖研究》,中国法制出版社2001年版,第349页以下;章武生主编:《
民事诉讼法新论》,法律出版社2002年版,第145页;前引7,刘家共主编书,第136页。
首先,法院没有管辖异议权是显而易见的。管辖异议权是当事人的一项权利,当然只由当事人享有,法院不能享有。法院可以改变自身做出的管辖决定,但这是法院的职权,与诉讼权利没有任何关系。其次,有独立请求权的第三人和无独立请求权第三人也没有管辖异议权。因为,有独立请求权第三人提出的第三人之诉是一种参加之诉,是以本诉的存在为前提的,所以不能对本诉的管辖权提出异议。同样,无独立请求权第三人参加诉讼本身就决定了其作为参加者是以本诉的存在为前提的,质疑本诉的管辖权将导致本诉的不确定。至于有的法院从地方保护主义立场出发追加无独立请求权第三人,将责任转移到该第三人的做法,是无独立请求权第三人制度本身的问题,而不是通过扩大管辖权异议的主体所能解决的。1990年7月28日发布生效的《
关于第三人能否对管辖权提出异议问题的批复》(法(经)复[1990」9号)及《最高人民法院
民事诉讼法适用意见》第
66条规定:无独立请求权第三人不享有管辖异议权,而且,主动参加诉讼或另行起诉的有独立请求权第三人也不能对本诉提出管辖权异议。一些学者似乎想在理论上为第三人有权论的观点“平反”,但要这样就必须推翻第三人参加的基本性质,是比较困难的。最后,关于原告的管辖异议权,有人认为他并不是所有情况下都享有,而限定在三种情况下:1.原告误向无管辖权的法院起诉,受理后原告发现管辖错误,因此提出异议;2.诉讼开始后,被追如进来的共同原告对受诉法院的管辖权提出异议;3.受诉法院认为被告无管辖权抗辩成立,或依职权提出自己无管辖权,将案件移送,原告对移送的裁定提出异议。认为原告有异议权的主要理由是:1.既然
民事诉讼法规定了当事人有权提出管辖异议,而原告应该包括在当事人之中,因而也有管辖异议权;2.赋予原告以管辖异议权有助于法院纠错;3.法律规定原告可以对管辖权异议成立的裁定进行上诉,从实质上看,这就意味着原告对变更后的法院的管辖权有权异议。第一点理由不能成立,因为
民事诉讼法所说的“当事人”不过是一种概括性规定,当事人有某种权利,并不自然表明所有的当事人都有这个权利,是否有此权利,要看立法的目的和其他具体规定。第二点理由也不能成立,异议权并不是简单的纠错,如果是这样,所有诉讼主体都应当拥有这样的权利,这样不是更有利于纠错吗?第三点理由是否成立,要具体分析。
民事诉讼法第
38条前段明确规定:“人民法院受理案件后,当事人对管辖权有异议的,应当在提交答辩状期间提出。”这一规定表明异议权的有效期间是在提交答辩状期间,超过这一期间,异议权便失效。这就说明,在异议期间之外不存在异议权的问题,那么,原告有权论就是不能成立的。在被告管辖权异议成立后原告对案件移送的异议,其实并不是管辖权异议,而是针对原受诉法院裁定的异议。