从当时的实践来看,管辖的争议主要发生在两个方面,一方面是法院之间就管辖权的问题发生的争议;[10]另一方面是被告就管辖权与法院之间的争议。前者通过法院内部行政化的方式得到了解决,即指定管辖;后者则需要相应的处理程序和方法,于是出现了管辖权异议制度,平衡原告通过起诉这种主动行为所获得的选择优势。我们知道,民事诉讼法管辖制度的目的之一就是防止原告滥用诉权,因而将管辖的基本原则确定为“原告就被告”,这也是一种国际惯例,而在大多数情形下,这种管辖规定都是对被告有利而对原告不利的,因此原告会尽量在起诉时选择管辖法院。按照法律的规定,在两大类案件——侵权案件和合同案件中,原告有一定的选择余地,可以选择被告所在地以外的法院管辖。在侵权案件中,可以选择侵权行为地法院;在合同案件中,可以选择合同履行地法院。如上所述,由于“司法地方保护假定”已经成为当事人诉讼策略中的主要考量因素,因此原告会尽可能地选择被告所在地以外的法院起诉,甚至在法律规定的这些合法选择外,只要对己有利,他们还会尽量以没有管辖权的法院为管辖法院。[11]原告的这种不合法行为及其滥用最终导致被告获得了提出异议的权利,以此对抗因原告的起诉错误而导致的管辖错误,从而实现矫正错误管辖的目的,其既有纠错的功能,也有平衡心理、吸收不满的程序功能。[12]换言之,管辖异议这一制度的设置是依照“审判公正假定”,通过给予被告异议的权利来平衡原告的起诉优势,在形式上体现了民事诉讼当事人平等这一基本原则。这种制度设置的正当性来自于所谓“先验的自然公正”,相当于体育比赛中的猜先规则,猜先的一方不可能既决定场地又优先发球,否则就违反了“自然公正”。
需要说明的是,专属管辖的情形与一般地域管辖有所不同,专属管辖不仅排斥协议管辖,而且也排斥其它地域管辖。这是因为专属管辖问题有可能涉及国家主权,而主权问题已经超出了国内民事诉讼中“审判公正假定”的前提,所以此时真正符合正义的应当是专属管辖。正因为如此,国外民事诉讼中才将违反专属管辖作为上诉的理由,而没有将违反一般地域管辖作为上诉的理由。
四、回归原点后的制度修正
由以上论述可知,管辖权异议是一种辅助性的程序制度,本身与实体正义并没有多大的关联。程序虽有其独立存在的价值,但我们亦不能过分夸大它的独立性,否则有可能导致人们对程序的一种心理幻觉,即程序越复杂越好,形成所谓“程序幻觉”。人们会在这种幻觉的影响下片面追求程序的复杂化,使程序体系成为自我循环的封闭体系,形成程序的“自我繁殖”情形,典型如诉讼程序中对程序问题处理的反复裁决纠错,不断循环。一旦变成为程序而程序,人类自身就会被程序异化,造成“程序过度”。我们可以把程序分为三种:一是产生权利的程序,即通过某种程序形成一种权利,典型如通过诉讼程序从某种基本权利生成一种新的权利,如日照权的生成;[13]二是实现权利的程序,这种程序又可按阶段分为审判程序和执行程序。实体上的权利如果不通过判决,就不过是一种权利“假象”[14],或只是停留在“纸面上的权利”,只有以纷争为契机,通过诉讼程序才能使权利关系具有实在性;[15]三是裁决异议的程序,例如上诉程序、再审程序、复议程序等。在这三种程序中,裁决异议程序最容易导致程序的循环,因为初始异议发生后,又会形成新的裁决,对新的裁决还可能生成再异议程序,如果没有控制,则将不断循环下去。