(四)不利于多地上市公司顺利解决争议
《必备条款》关于通过仲裁方式解决跨境证券争议的规定只适用于香港境外上市公司,而不适用于到其他境外证券交易所上市的股份有限公司,这种根据不同的上市地点规定不同的争议解决方式的做法缺乏合理性。目前,已经有相当一部分境外上市公司在境内、境外同时上市,甚至同时在境外多个证券交易所上市。对于这些公司而言,很可能会出现的情形是,涉及香港境外上市外资股股东的跨境证券争议只能通过仲裁方式解决,涉及其他上市地境外上市外资股股东和境内内资股股东的同一争议,却既可能通过仲裁,也可能通过诉讼的方式解决;如果就同一争议,多地同时进行仲裁或者诉讼,仲裁裁决或者司法判决的结果将难以完全一致。这显然不利于顺利解决有关争议,也不利于平等地保护内资股股东和不同上市地境外上市外资股股东的合法权益。
(五)与争议解决条款的立法本意相悖
《必备条款》争议解决条款的立法本意在于,涉及香港境外上市公司的跨境证券争议,无论是合同争议,还是侵权争议,都只能通过仲裁的方式解决。至于特定争议是提交中国国际经济贸易仲裁委员会,还是提交香港国际仲裁中心进行仲裁,则应当在争议发生后由当事人自主确定。然而,在实践中,上述立法精神根本就无法落实。一方面,根据内地和香港的有关规定,仲裁范围并不一致。《
仲裁法》和《
中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则(2005年版)》并未明确规定侵权争议不能通过仲裁方式解决。据此,可以推定,合同争议和侵权争议均可提交中国国际经济贸易仲裁委员会依法仲裁。《香港国际仲裁中心证券仲裁规则》第1条规定:“凡契约当事人各方已书面协议,有关该契约的争议应根据《香港国际仲裁中心证券仲裁规则》提交仲裁,则该争议应按照本规则或香港国际仲裁中心在仲裁开始前通过生效的其修订规则处理。”据此,可以认为,只有合同争议才能够按照《香港国际仲裁中心证券仲裁规则》的规定进行仲裁。在这种情况下,涉及香港境外上市公司的跨境证券争议中,合同争议既可以在境内仲裁,也可以在境外仲裁,而侵权争议只能在境内仲裁。
另一方面,根据《最高人民法院关于适用<
中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》第
5条的规定,仲裁协议约定两个以上仲裁机构的,当事人可以协议选择其中的一个仲裁机构申请仲裁;当事人不能就仲裁机构选择达成一致的,仲裁协议无效。对于香港境外上市公司而言,跨境证券争议发生后,当事人还须另行达成选定仲裁机构的协议。事实上,跨境证券争议多为侵权争议,当事人往往难以在争议发生后达成仲裁协议。因此,涉及境外上市公司的跨境证券争议能否通过仲裁的方式解决存在较大的不确定性,当事人往往最终只能通过司法途径解决争议。科龙电器虚假证券信息争议案就反映了这一问题。[⑥]